浅谈“宽严相济”在检察机关刑事案件办理中的适用/朱新山

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贩卖毒品的既未遂探讨

作者:冯明超


在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否， 而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题，具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况：A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获；B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获；C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说，认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。此外，还有人主张出手及控制说，认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂；为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
上述几种观点中，第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第二，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第二，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。
笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下：
1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。
3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处；如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪，毒品犯罪、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段，例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段，使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意，或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪极为猖獗，必须严厉打击，应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可轻、减轻处罚）。由于我国对诱惑侦查没有立法，对上述不同情形如何对被告人的行为定性？司法实践中暴露出的问题特别多，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处；（2）、行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
笔者认为，运用特情侦查，我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用；有的严重违背打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑，例如XX市公安机关为了抓获毒贩，公安人员两次将少量毒品先卖给贩毒，待第三次交易数量超过死刑标准时将其抓获，公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题，其行为已构成贩卖毒品罪；另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题：
第一，对诱惑侦查是否适度要进行审查度。
第二，是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖毒品的数是，是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量毒品，被告人在利益驱动下才贩卖大量的毒品。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况，如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪，或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱，提出贩卖毒品的意向，后将其抓获。因此，应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外，是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的，应减轻处罚。存在“数量引诱”的，应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱，都不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易“卖方” 或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的，因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。毒品由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件，在死刑复核裁决时也是按上述两类情况分别进行处理。
犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念，两者并无任何联系，犯罪引诱是一种单独的量刑情节，难以查清特情引诱的，对判处死刑的，都要谨慎留有余地。


作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681，13088086906




中国人民银行


关于印发《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》的通知
1995年7月31日，中国人民银行

人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行，中国工商银行，中国农业银行，中国银行，中国人民建设银行，中国投资银行，交通银行、中信实业银行，华夏银行，烟台住房储蓄银行，蚌埠住房储蓄银行，中国光大银行，招商银行，广东发展银行，福建兴业银行，上海浦东发展银行，深圳发展银行，海南发展银行：
现将《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》印发给你们，请遵照执行。
国家安居工程贷款属于住房开发贷款，列入固定资产贷款规模，实行指令性管理。个人住房贷款，列入流动资金贷款计划，由各商业银行按合理需要，汇总报人民银行总行核准，在今年新增贷款规模中发放。

附件：商业银行自营住房贷款管理暂行规定
第一条 为加强对商业银行自营住房贷款业务的管理，保障商业银行、借款人以及存款人的合法权益，特制订本规定。
第二条 商业银行办理自营住房贷款业务，应遵守本规定。
第三条 商业银行自营住房贷款业务，系指商业银行以本外币存款作为资金来源自主经营的住房贷款业务。
第四条 商业银行自营住房贷款包括：
（一）住房开发贷款，是指对房地产开发企业发放的用于建造向市场出售的住房的贷款；
（二）个人住房贷款，是指对个人发放的用于购买、建造和修缮自住住房的贷款。
第五条 申请住房开发贷款，借款人应当具备以下条件：
（一）经房地产开发行业主管部门批准设立，在工商行政管理部门登记注册并已经取得《企业法人营业执照》的房地产开发企业；
（二）经营管理制度健全，财务状况良好；
（三）信用良好，确有偿还贷款本息的能力。
第六条 申请个人住房贷款，借款人应具备以下条件：
（一）具有合法的身份证件和居留证件；
（二）具有固定的职业和稳定的收入；
（三）信用良好，确有偿还贷款本息的能力。
第七条 对房地产开发企业发放住房开发贷款，应符合以下基本条件：
（一）借款人已经取得贷款项目的土地使用权；
（二）贷款项目已经纳入国家或地方住房建设开发计划，其立项文件完整、真实、有效；
（三）贷款项目申报用途与其功能相符，并能够有效满足当地住房市场的需求；
（四）贷款项目工程预算和施工计划符合国家和当地政府的有关规定；
（五）贷款项目的工程预算投资总额能够满足项目完工前由于通货膨胀和不可预见等原因追加预算的需要；
（六）借款人计划投入贷款项目的自有资金不低于规定的比例，并能够在使用银行贷款之前投入项目建设。
第八条 对个人发放用于购买自住住房的贷款，应符合以下基本条件：
（一）借款人的住房购买价格基本符合贷款银行或其委托的房地产估价师所评估的价值；
（二）借款人购房首期付款不低于所购买住房价格的30％；
（三）借款人具有稳定的可以用于按期偿还住房贷款本息的收入。
第九条 对个人发放用于修建自住住房的贷款，应符合以下基本条件：
（一）借款人已经取得所修建住房的土地使用权，其土地使用权终止时间不早于贷款终止时间；
（二）贷款项目已经取得当地建设行政部门和城市规划部门的批准；
（三）借款人在贷款银行的存款余额不低于所修建住房投资总额的30％；
（四）借款人具有稳定的可以用于按期偿还住房贷款本息的收入。
第十条 贷款银行要建立严格的住房贷款责任制度，依照本规定第五条、第六条、第七条、第八条、第九条的有关规定对借款人资格和贷款项目条件进行审查和评估，并自主发放和按期收回贷款。
第十一条 贷款银行要对住房开发贷款项目自有资金进行管理。借款人必须按照规定比例及时足额地将自有资金存入贷款银行，并由贷款银行按照贷款项目的工程预算和施工计划逐笔监督支付，专款专用，借款人不得挪用。借款人自有资金发生挪用或没有足额到位的，银行不予贷款。
按照国家有关规定，国家安居工程的地方自有资金比例为60％，各贷款银行按照本条前款规定对贷款项目的自有资金进行审核和托管。
第十二条 发放住房开发贷款，贷款银行应当要求借款人为贷款项目办理有效的建筑工程保险。
第十三条 发放各项住房贷款，贷款银行应当要求借款人或其担保人提供抵押担保，并按照国家有关规定进行抵押登记。
第十四条 以房地产作为抵押的贷款，其贷款金额不得高于抵押物价值的70％；以定期储蓄存单作为抵押的贷款，按照《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》（银发〔1994〕316号）的规定办理。
第十五条 以房地产作为贷款抵押的，借款人在偿还全部贷款本息之前，应当逐年按不低于抵押金额的投保金额向保险公司办理房屋意外灾害保险。
第十六条 住房贷款的期限：
（一）住房开发贷款，最长不超过3年；
（二）个人住房贷款，一般不超过10年。
第十七条 住房贷款的利率：
（一）住房开发贷款，执行同期法定固定资产贷款合同利率；
（二）个人住房贷款，考虑其从取得贷款的下月即开始偿还本息，故可在利息档次上提供一定优惠。期限为5年的，执行法定3年期固定资产贷款合同利率；期限为5年以上至10年的，执行法定5年期固定资产贷款合同利率；期限为10年以上的，执行五年以上固定资产贷款合同利率。
第十八条 商业银行的自营性住房贷款，纳入中国人民银行下达的信贷计划考核，并设立会计科目，按住房开发贷款、个人住房贷款分别核算，按规定统计上报。其中：住房开发贷款，纳入商业银行固定资产贷款计划管理；个人住房贷款，纳入商业银行流动资金贷款计划管理。
第十九条 商业银行的自营性住房贷款业务及其损益，纳入该银行业务报表和会计报表。
第二十条 违反本规定第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十三条、第十四条规定发放住房贷款，由人民银行实行经济处罚或责令其停办该项贷款业务。
第二十一条 违反本规定第十七条规定发放住房贷款，按违反国家利率政策处理；违反本规定第十八条规定发放住房贷款，按违反国家信贷政策处理。
第二十二条 本规定第七条第六项有关自筹资金比例的下限，由中国人民银行根据各地房地产业发展状况制定，并颁布执行。
第二十三条 各商业银行可以根据本规定制定自营性住房贷款评估和管理实施细则。
第二十四条 本规定由中国人民银行负责解释，修改。
第二十五条 本规定实行后，储蓄所不再办理个人住房抵押贷款业务。在本规定实行前公布的规章与本规定有抵触的，以本规定为准。