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论我国民法中的催告权的问题/张?┮?/title>

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 18:51:38  浏览:8963   来源:法律资料网
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中南财经政法大学 张?┮?br>
新中国我国催告制度在1999合同法第48条第2款中体现的尤为突出,催告权的价值在于当合同双方的权利义务关系待定时,为尽大程度上的减少因合同效力待定而产生的缔约损失.我们不能因为他并非相对人的实体权而忽视催告权。因为催告权和撤消权一样,是保护善意相对人的重要法律保障.更能促进交易,保障双方权利义务的平衡。催告权是指市场交易中,为保护善意相对人的利益,促进民事交易,赋予相对人要求对第三人的在合理的期限内作出是否追认表示或履行义务的权利。

关于催告权的性质,我们有必要探讨下,有些学者认为催告权并非是形成权,认为“催告权是一种告知的权利,不是实体权利。相对人只能对法定代理人或者被代理人是否追认进行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追认,权利在他自己,他人无权干涉”[1];还有学者认为“催告权是形成权的一种”[2];笔者认为催告权并非简单的告知的权利,而是请求第三人作为或不作为的权利,但是又不是请求权。理由有二,其一从合同法第47条第2款规定:相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。第48条第2款规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。催告并不能马上使合同双方的权利义务关系发生变动,但是相对人单方面做出意思表示,1个月内必将产生稳定合法的民事效力。其二形成权适用除斥之间,但是该一个月不适用诉讼时效中的终止、中断,极为不利于双方的交易,例如催告后,1个月后双方同意延长,而法律规定,除斥期间届满,实体权利即消灭。不利合同中的自愿原则,故说催告权是形成权或请求权都有一定局限性。

催告权在建设工程在建设实施过程中我认为也有适用,在建筑工程合同中,发包人未按合同约定支付工程款时,承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后,发包人仍未支付工程款,承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖,并优先受偿该工程款的权利。《合同法》第二百八十六条为催告权和优先权的实现提供了法律依据。建设工程在建设实施过程中,发包人不按照合同的约定支付工程款是违反合同约定的行为,应当承担违约责任。承包人为保护自身的合法权益不受侵害,可以行使催告权和优先权。催告权的行使。建设工程在建设实施过程中,发包人未按合同约定支付工程款,承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款,并应履行通知义务。一般而言,合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出,应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前,法律上还没有关于合理期限的法律规定,这需要司法解释进一步明确。

下面我们看两个案例,其一,一名未满18周岁的大学生,在进大学时,他的父母担心他沉溺于网络游戏,极其反对他购买电脑。但是他利用父母给的多余生活费的,在入学的第二年购买的电脑(电脑城的老板并不知道他的年龄),并把电脑一直放在学校之中,第四年将电脑带回家,父母看到了之后,以子女为限制民事行为能力,电脑买卖合同无效,由于电脑城老板不知大学生年龄和不知道自己享有催告权和撤销权,导致合同无效,电脑城老板退还了电脑的费用,得到旧电脑。在本案之中相对人对催告权并不知,导致民法中的催告制度没有体现出作用。对此有部分学者认为这个案例,很难说当事人有过错,直接采用公平原则,双方分担民事责任即可,笔者赞同该观点。

其二,在保证合同中,一般保证中,由于债权人和债务人的亲属关系,故主债务履行期限没有约定,债权人怠于行使自己的债权,而依据担保法司法解释第三十三条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故依照民法通则的规定,自权利被侵害2年后,人民法院不予保护。但是如果开始债务人有清偿能力,后天逐渐丧失清偿债务的能力,从而对保证人是不公平的。建议赋予保证人对债权人的催告权。

首先催告权催告根据德国民事诉讼法的规定,公示催告主要分为以下几种:(1)死亡宣告的公示催告;(2)排除土地所有人或船舶所有人的公示催告;(3)排除各种债权人的公示催告;(4)宣告证券无效的公示催告。[①]上述四类中,第一类和第四类是大多数国家所共同规定的,不过,对于第一类,即宣告死亡问题,很多国家并不将其规定于公示催告程序中,[②]而对于第四类,德国民法和民事诉讼法所规定的证券种类极为广泛,包括票据(汇票、本票)、支票、无记名证券、抵押证券、土地债务债券及定期土地债务债券、股票、商人的指示证券、提单、仓单、载货证券、运送保险证书、寄托证书、保险单等。在日本和我国台湾地区,可以申请公示催告的事项也较多,例如台湾地区民事诉讼法第539条规定:“申报权利之公示催告,以得依背书转让之证券及其他法律有规定者为限。”得以背书转让的证券包括指示证券、无记名证券、提单、仓单、载货证券、汇票、本票、支票、公司股票等。另外,台湾民法第1157条规定了要求被继承人之债权人于一定期限内申报其债权的公示催告;第1178条规定了要求继承人于一定期限内承认继承的公示催告;第1179条规定了要求受遗赠人表明应否接受遗赠的公示催告;等等。[3]

但我国仅仅对无权代理和限制民事行为能力从事民事行为中的效力,相对人有催告权,我国将无权处分行为规定为效力未定行为,但又没有像其他效力未定行为那样规定相对人的催告权和撤销权,这不是立法者无意的疏忽而是有意的回避,是为了避免法律制度之间的冲突.我国关于无权处分的规定是有缺陷的,应当借鉴负担行为与处分行为的区分,确认无权处分中的债权合同有效,物权合同效力未定,同时再以客观善意主义加强对相对人利益的保护。

[1] 杨立新,
[2] 王利民,崔建远.
[3] 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局1996年版,第919页。

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信阳市人民政府办公室关于印发信阳市债券资金使用管理暂行办法的通知

河南省信阳市人民政府办公室


信阳市人民政府办公室关于印发信阳市债券资金使用管理暂行办法的通知

信政办〔2012〕58号



各县、区人民政府,各管理区、开发区,市政府有关部门:

《信阳市债券资金使用管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二〇一二年七月二十五日




附件下载:
信阳市债券资金使用管理暂行办法.doc



信阳市债券资金使用管理暂行办法

第一章 总则
第一条 为规范和加强我市债券资金管理,保证资金的使用和运行,根据《中华人民共和国预算法》及相关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称债券资金,是指市政府根据国家有关规定,通过市政府完全控股的公司为融资平台,面向社会公众投资者公开发行的企业债券所募集的资金。
第三条 债券资金的使用安排应符合国家产业政策,服务于信阳市经济发展大局,具体使用方向应根据信阳市债券资金使用管理领导小组有关决定,财政部门负责债券资金的使用管理,相关部门负责债券项目实施管理。
第二章 项目及资金使用管理
第四条 债券资金实行财政预算管理,设立专户,专人专账管理,封闭运行。按照募集资金账户及资金监管协议要求,债券资金账户应开立在中国银行信阳分行相关机构,便于集中管理。
第五条 市发改委负责债券项目的初选和具体实施管理。根据项目实施进度,审核项目建设单位的申报资金相关资料与手续,提交财政部门核定后拨付资金。
第六条 债券项目应实行财政投资评审制、招投标制、政府采购制及项目公示制,提高项目资金使用透明度,确保资金使用安全、高效。
第七条 债券资金的拨付采用财政直接支付方式,项目工程预算应由市财政局进行投资评审,市财政局将根据评审结果及项目管理部门意见按建设进度拨付工程资金。
第八条 债券资金建设项目中,属于政府采购范围的,应严格按照政府采购有关规定执行。
第九条 项目管理单位要建立工程管理专账,严格按照基本建设财务管理的有关规定,切实加强财务管理,实行专人、专账,独立核算。
第十条 为保证项目建设资金安全,市财政局将建立质量保障金制度,预留5%-10%工程款做为质量保障金,待项目工程竣工结算审定一年后,如无任何质量问题再行拨付。
第三章 资金偿还管理
第十一条 债券资金投入经营类或有直接收益项目的,到期偿还本息,按照“谁使用、谁偿还”原则,由项目建设收益主体承担。项目收益主体未能按约定及时偿付本息,由市财政局先行偿还,而后向项目收益主体追缴。
第十二条 债券资金投入公益事业项目的,到期偿还本息,由项目受益区(县区、管理区)财政利用项目周边土地升值收益或者财政资金进行偿还。项目受益区(县区、管理区)未能按时偿还本息,由市财政局先行偿还,而后在办理市与县区年度财政结算时予以扣缴。
第十三条 债券项目实施中所产生税费收入,由市地税直属局征收,收入主要用于偿还债券本息。
第十四条 债券受益县区及单位偿还资金的时间与比例由信阳市债券资金使用管理领导小组确定。
第四章 项目资金监督管理
第十五条 建立财政、审计、发改、国资、中行、华信公司、项目管理单位联动机制,对项目资金使用情况实时跟踪,监督管理。市财政局具体负责对项目单位资金使用的内容、数量和效能及时了解和监控,并对违规使用及时提出整改意见和措施。
项目管理单位、施工单位财务部门要主动接受对项目资金管理与使用的监督检查,如实提供资料,真实反映情况,并定期对项目资金的使用管理进行自查、自纠。
第十六条 项目建设资金必须专款专用。对弄虚作假、截留、挤占、挪用等违纪违规行为,采取停止支付、追回资金等措施,并限期整改;情节严重的,提交纪检、监察部门或任免机关依法处理;构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。


广东省工商行政管理局流通环节食品抽样检验工作规范

广东省工商行政管理局


广东省工商行政管理局流通环节食品抽样检验工作规范

  (广东省工商行政管理局2012年6月1日以粤工商食字〔2012〕352号发布 自2012年7月1日起施行)

 

 第一章 总 则



  第一条 为进一步规范我省流通环节食品抽样检验(以下简称食品抽检)工作,加大对流通环节食品安全监管的执法力度,根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、国家工商总局《流通环节食品安全监督管理办法》、《食品抽检工作制度》等法律、法规和国家有关规范性文件的规定,制定本工作规范。

  第二条 本工作规范所称食品抽检,是指工商行政管理部门有计划地组织工商行政管理执法人员和检验机构,开展的对流通环节食品进行抽样检验、质量判定、公布食品质量信息、指导消费,并对不合格食品及经营不合格食品违法行为等依法进行处理的食品质量监督检查活动。

  第三条 县级以上工商行政管理部门可以对本辖区内从事食品流通经营活动的各类市场主体所经营、贮存的食品进行抽样检验,具体包括各类食品批发交易场所、食品总经销(总代理)、商场、超市和食杂店等。

  第四条 省工商局负责全省食品抽检工作的组织、指导、协调和监督检查,实施国家工商总局、省食品安全委员会等部门组织的食品抽检任务和省工商局制定的抽检计划,统筹各市局开展跨区域食品抽检工作。各市局和县(区)局负责本辖区内食品抽检计划的制定,负责实施本级制定的抽检计划和上级工商部门委托的食品抽检任务,协助上级工商部门实施本辖区内食品抽检计划。

  第五条 各地要根据《食品安全法实施条例》的有关规定,向当地政府申请落实食品抽检经费。

  

第二章 食品抽检工作计划



  第六条 省工商局按照省政府和国家工商总局有关食品安全工作的要求,负责制定全省年度食品抽检计划;市工商局和县(区)工商局负责制定本行政区域年度食品抽检计划,并报上一级工商机关备案。计划包括抽样的场所、食品的品种、批次、时间安排、经费预算等内容。

  第七条 食品抽检包括定期与不定期两种方式。定期实施的食品抽检工作应当按照所制定的年度计划开展实施;不定期抽检可针对特定时期食品安全形势,消费者和有关组织反映的情况,或者因其他原因需要在定期抽检基础上,不定期的对某一类食品、某一生产经营者的食品、或者某一区域的食品,进行抽检。

  第八条 对流通环节食品不得实施免检,重点抽检的食品:

  (一)当地人民政府制定的本行政区域的食品安全年度监督管理计划中确定的重点食品;

  (二)消费者申(投)诉举报比较多及媒体曝光的食品;

  (三)市场监督检查中发现问题比较集中的食品;

  (四)查办案件、有关部门通报的问题较多的食品;

  (五)专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品;

  (六)工商部门认为需要抽检的其他食品。

  第九条 重点抽检的场所:

  (一)按食品经营区域分,抽检的重点区域为城乡结合部、农村及人流量大的城市商业中心区域;

  (二)按食品经营方式分,抽检的重点为各类食品批发市场、食品总经销(总代理)、大中型商场(超市)、专卖店、食杂店;

  (三)工商行政管理部门认为需要抽检的其他场所。



第三章 承检机构的选择及质量判定



  第十条 承担抽检任务的检验机构(以下称“承检机构”)必须依法设立,必须符合《食品安全法》第五十七条规定,取得国家有关认证认可的资质认定,且承检项目必须在其资质范围内,同时具备与食品抽检工作相适应的条件和能力。

  第十一条 对承检机构的选定应坚持“质量优先、服务满意、价格合理”的原则。采取招标和议标相结合的方式对符合要求的检验机构进行选定。对突发性的食品抽检专项任务,应根据检验机构的能力和优势进行选定。

  第十二条 承检机构应当根据承担的抽检任务制订抽检实施方案,内容包括:食品类别、抽样总量(含检验用样品数量和备份用数量)、检验依据、检验项目、判定原则、抽检场所、抽样方法、费用预算、时间安排等,并经报委托的工商部门审核后实施。

  第十三条 食品抽检应当采用食品安全国家标准;没有国家标准的,应当采用备案的食品安全地方标准;没有国家标准和地方标准的,应当采用依法备案的企业标准作为对该企业食品抽检的判定依据。

  第十四条 食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章,并有检验人员的签名或者盖章。食品检验机构和检验人员对出具的食品检验报告负责。

  

第四章 现场抽样



  第十五条 承检机构的抽检实施方案审定后,委托抽检的工商行政管理机关应与承检机构签订《流通环节食品抽样检验工作委托书》(附件1),承检单位凭《流通环节食品抽样检验工作委托书》与抽检地工商局人员到现场进行抽样。

  第十六条 现场抽样工作至少由2名工商执法人员和2名承检机构人员组成;工商人员应佩戴《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》,承检机构人员应具备相应资质。

  第十七条 实施抽样

  (一)工商人员在实施抽样时应做好以下工作:

  1.向被抽检人告知抽样事项。出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》,说明抽检事由,告知被抽检人拒不配合食品抽检工作和私自拆封、调换、毁损抽检备份样品等行为的法律后果,同时协助承检机构抽样人员向被抽检人送达《流通环节食品抽样检验通知书》(附件2);

  2.查验经营者资质。查看经营者《营业执照》、《食品流通许可证》是否合法;

  3.现场检查所抽检食品的进货查验情况。现场检查所抽检食品的相关票证、货源、数量、存货量、销售量等,并查验与抽样食品(同一批次)相关的帐簿、票据、宣传广告等资料;

  4.监督承检机构人员依法抽样;

  5.填写《流通环节食品现场抽样记录》(附件3),由被抽检人、承检机构抽样人员和工商人员签名确认。

  (二)承检机构在实施抽样时做好以下工作:

  1.按照国家规定的采样规则进行取样和封样,并对样品封样前和封样后分别拍摄数码相片;

  2.填写《流通环节食品抽样检验工作单》(附件4),如实记录被抽检人名称、品名、规格、型号、销售单价、进货量、库存量等;

  3.向被抽检人支付样品费用。

  (三)被抽检人应当配合抽检工作,如实提供被抽检食品的相关票证、货源、数量、存货地点、存货量、销售量等信息,并出具经签名或盖章的样品收费凭证。

  (四)样品封存。被抽检样品一式2份,其中一份由承检机构抽样人员带回作为检验用样品,承检机构应对该部分样品负责;另一份封存于被抽检人处留作复检备份样品,被抽检人应按要求储存样品,并对样品负责。特殊情况,承检机构可将复检备份样品带回检验机构保存。

  抽检所需检验用样品和由承检机构带回的复检备份样品,应按被抽检人进货价格购买。

  (五)《流通环节食品抽样检验工作单》以及封条由工商人员、承检机构抽样人员、被抽检人三方确认后签字或盖章。被抽检人拒绝签章的,可请第三方作为见证人到场见证,在抽检工作记录上写明情况,并由见证人签名确认。

  (六)《流通环节食品抽样检验工作单》一式五联,第一联留承检单位,第二联留被抽检人,第三联交被抽检人所在地工商行政管理机关,第四联交组织实施抽检的工商行政管理机关,第五联寄样品标称生产企业。

  第十八条 工商行政管理部门依法开展抽检时,被抽检的经营者不得拒绝。被抽检人拒绝接受依法进行的抽检的,依据《流通环节食品安全监督管理办法》第六十二条的规定处理。

  

第五章 食品初检



  第十九条 承检机构抽检工作结束后,应于2日内将检验结果和相关文件(附件5、附件6、附件8)报送并通知组织实施工商机关、抽检地工商机关和标称生产企业。寄送日期以收寄方邮戳为准。因商品包装上所标生产企业地址不详、地址错误等原因,造成投递失败,视为已通知(报送详情见附件7)。

  第二十条 承检机构应保存邮件详情单,以备查询。

  第二十一条 抽检地工商部门收到抽检结果后,应在5个工作日内将检验结果和《食品抽样检验结果通知书》(附件9)通知被抽检人,工商部门保留通知凭证,以备查询。被抽检人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认或者无法找到当事人的,执法人员应当在签收条或其他材料上注明原因,必要时可邀请第三方作为见证人。

  第二十二条 被抽检人或标称的生产企业对检验依据有异议的,应自收到相关材料起15日内,向承检机构提交《异议书》,承检机构应在5日内作出书面答复,并将答复情况及时抄送组织实施抽检工商部门和抽检地工商部门。逾期未提交,视为认可检验结论。

  第二十三条 样品标称生产企业对抽检样品真伪提出异议的,自收到《食品抽样检验结果通知书》(附件8)之日起15日内应当向组织实施抽检的工商机关书面提交有关证明材料,并由工商机关依法调查处理;逾期未提交证明材料的,视为认可检验结论。

  

第六章 食品复检



  第二十四条 标称的食品生产企业或被抽检人对检验结论有异议的,自收到检验结果之日起15日内,向承担复检工作的检验机构提出复检申请,说明复检理由,同时将复检申请抄报组织实施抽检工商部门。逾期未提出申请的,视为承认检验结果。私自拆封、调换或者毁损备份样品的,视为放弃复检。检验结果报告后,剩余样品或同批样品不进行微生物项目的复检。检出致病菌时,保留菌种一个月。

  第二十五条 复检机构应自接到《复检申请书》2个工作日内书面答复复检申请人,同意复检的,还应将答复意见抄报组织实施抽检工商部门。

  第二十六条 复检机构由复检申请人在国家认证认可监督管理委员会、卫生部和农业部共同公布的食品复检机构名录中选择,复检机构与初检机构不得为同一机构。

  第二十七条 复检申请人应当自收到答复意见后7日内完成食品复检所需样品交接事宜,逾期视为放弃复检。复检机构应当自备份样品移交之日起,10日内出具复检《检验报告》,并将复检《检验报告》及复检结论特快专递给组织实施抽检、抽检地工商部门和标称生产企业。抽检地工商部门应于5个工作日内将复检结果通知被抽检人。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。

  第二十八条 复检样品应为抽样时留存的复检备份样品。组织实施抽样检验的工商机关应当对备份样品的确认和移交进行监督,复检样品的提取需被抽检人、初检机构人员、复检机构人员和复检申请人同时在场,并履行交接手续,填写《复检用备份样品确认和移交单》(附件10),四方共同签字或盖章确认。

  第二十九条 复检费用由复检申请人先行垫付,复检结果表明食品合格的,复检费用由初检机构承担;复检结果表明食品不合格的,复检费用由复检申请人承担。

  

第七章 后续处理



  第三十条 初检结果表明食品不合格的,抽检地工商机关应当责令被抽检人自收到《食品抽样检验结果通知书》之日起,停止销售该批次食品,并监督辖区内的其他食品经营者对该批次食品下架退市。食品经营者继续销售该批次食品的,工商机关应当依法予以处理。

  第三十一条 初检结果表明食品合格的,样品解封继续销售。复检结论表明食品合格的,工商机关应当出具《恢复销售通知书》(附件11)及时通知被抽检人及其他食品经营者恢复销售该批次食品。

  第三十二条 由省工商局或上级机关认定为质量严重不合格的,应实行全省范围内同品牌、同型号的所有食品先行下架,食品生产经营者按批次提供具有法定资质检验机构的检验合格报告后(检验项目应包括原不合格项目),方允许重新上架销售。

  第三十三条 省局公布的初检、复检不合格信息中涉及到的市、县工商部门应在2个工作日内组织对同类、同批次不合格食品进行市场清查,并按《清查情况上报表》(附件12)内容,按时将清查情况上报,对抽样检验中发现的不属于自己管辖的食品安全案件线索,应当及时通报有管辖权的工商管理部门或者移送有关执法部门处理。

  

第八章 抽检信息的报送及发布



  第三十四条 实施抽检的县级以上工商部门应按要求于检验报告(复检报告)送达之日起2个工作日内向上级工商部门报送不合格食品信息(复检信息)及其检验报告扫描件。由省工商局统一发布后续处理信息。

  第三十五条 县级(含县级)以上工商机关应按照国家工商总局《流通环节食品安全信息公布管理办法》和省工商局《关于印发关于贯彻实施国家工商总局流通环节食品安全信息公布管理办法的若干意见的通知》(粤工商食字〔2012〕136号)的要求,对抽样检验情况进行综合分析,准确、及时、客观地发布抽样检验最终结论,进行消费提示、警示,开展消费引导。根据工作需要,可以向行业协会通报抽样检验信息。

  第三十六条 抽检信息公布的内容包括:信息来源、商品名称、销售单位、标称生产企业、生产日期或食品批号、规格型号、标称商标、检测机构、检测标准、质量状况和不合格项目、消费指引等。不得擅自发布可能造成重大社会影响的食品安全风险信息。

  

第九章 附 则



  第三十七条 本规范由广东省工商行政管理局负责解释。

  第三十八条 本规范自2012年7月1日起施行。



  附件(1.《流通环节食品抽样检验工作委托书》;2.《流通环节食品抽样检验通知书》;3.《流通环节食品现场抽样记录》;4.《流通环节食品抽样检验工作单》;5.数据汇总表;6.《行政建议书》;7.寄送详情单;8.《食品抽样检验结果通知书》(送生产企业);9.《食品抽样检验结果通知书》(送被抽检人);10.《复检备份样品确认和移交单》;11.《恢复销售通知书》;12.《清查情况上报表》),此略

 




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