吉林市地方工业产品准产证管理暂行办法

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　　　　　　　　　银行为保证人出具虚假资金证明是否应承担侵权责任？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　------西安选调笔试纪实三

　　　作者：宋飞

　　最近，我作为唯一的一名政法系统以外的人员，参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试，有一道试题让我印象深刻：
　　“2004年1月1日，兴长公司与民鑫公司、金汇源公司就民鑫公司拖欠的保证金本金1.3亿元达成还款协议，金汇源公司在该协议中以保证人的身份签字盖章。2004年1月3日，金汇源公司决定将公司注册资金在0.5亿元的基础上再增加2.5亿元.同年1月5日，宝安支行出具金汇源公司在其银行账号存有2.5亿元存款的资金证明。1月8日，人民法院对金汇源公司增加的注册资金在宝安支行开设的银行账户进行查询显示，该账号未发生任何交易行为，证实金汇源公司并未实际追加出资。
请简述侵权行为的构成要件，并分析宝安支行出具虚假资金证明是否应承担侵权责任？”
由于通过司法考试之后，已经有三年没有系统看过民事法律及相关司法解释，加之按照级别管辖，以前呆过的市辖区法院并不受理500万元以下的借款纠纷案件。在考场作答时，我只想到了民法原理和新出台的《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定。故作如下回答：
“（一）侵权行为的构成要件包括以下四个方面：
1、损害事实客观存在；
2、有侵害行为；
3、行为人有过错，过错推定和无过错责任情形除外；
4、损害的事实结果与损害的原因之间必须有一种因果关系。
（二）在本案中，宝安支行应就其出具虚假资金证明的行为承担侵权责任。理由如下：
1、根据担保法原理，金汇源公司在作为保证人的时候，其实际拥有的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额。否则这种保证行为在法律上就是无效的。
2、宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明，导致保证人在账面上的注册资金显示为3亿元，符合上述担保法则。宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明的损害行为客观存在，对债权人的损失事实客观存在，且主观上存在过错，其损害行为与债权人轻信其保证有效、以致于潜在经济损失0.8亿元可能无法收回的损害结果之间存在因果关系。故宝安支行为保证人金汇源公司出具虚假资金证明的行为符合侵权行为的构成要件。
3、《侵权责任法》第三十七条专门规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
综上，我认为，宝安支行应就其出具虚假资金证明的行为承担侵权责任。”
笔试成绩出来后，落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距，于是重新翻看《民法通则》、《侵权责任法》、《担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》等法律法规和司法解释，终于发现之前我在这个题目上的回答存在如下几个方面的纰漏：
1、“保证人实际拥有的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额。否则这种保证行为在法律上就是无效的”这种说法只是我凭空想象出来的，根据《担保法》第三十五条：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十一条：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”结合这两个法条来看，我显然是把保证和抵押的法则给记混淆了！
2、此案发生在2004年，此时《侵权责任法》尚未出台。《侵权责任法》是2010年7月1日才开始实施的，本案应该适用当时的法律规定。
3、即便是根据新出台的《侵权责任法》，也是不能援引《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定来处理此案的。《侵权责任法》在第二条就规定得很清楚：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权 责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
在这里，侵权行为的侵害客体（标的）包括物权、人身权与知识产权等绝对权，但未列举债权在内。这绝对不是立法者的疏忽，如果说是疏忽，那也是有意为之。这是由债权的相对性所决定的。这表明我国立法不认为债权能成为侵权责任的客体，也就是说我国没有承认“第三人侵害债权”（即“故意以有悖善良风俗的方法，对他人债权造成损害”）制度。因为因债务不履行行为损害的是相对权，这种权利主要是因合同产生的债权，不成其为侵权行为，即债权不能成为侵权行为的侵害对象。以合同债权举例来说。《合同法》第121条是这样规定的：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
因此，宝安支行根本就不可能成为侵害债权人债权的第三人，因为我们国家不承认“第三人侵害债权”一说。侵权行为人主体都不适格，自然就不存在未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的问题。另外，对题目中所说的这种银行为企业出具虚假资金证明的情形，最高人民法院在《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知 》[法(2002)21号]（以下简称《通知》，这一司法解释的适用在考场上是很难一下子想到的）中早就明确了如何处理：“一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。此种民事责任不属于担保责任。”因此，这里就不存在《侵权责任法》第三十七条第二款所称的“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”的适用问题，虽然本案中保证人金汇源公司的保证行为存在保证人自己财力不足的瑕疵问题，在债务人民鑫公司无力还款的情况下，依照《侵权责任法》第三十七条第二款，基于安全保障考虑未尽到合理范围内的审查注意义务而出具虚假资金证明，极有可能使得宝安支行也为此对兴长公司承担相应的补充赔偿责任。但是《侵权责任法》的内容是一般规定，最高人民法院的法(2002)21号《通知》中对金融机构为企业出具虚假资金证明如何承担民事责任的规定则是针对本案所述情况作出的特别规定，依照”特别规定优于一般规定“的法理，本案的处理应该适用上述司法解释的规定，而不应适用《侵权责任法》第三十七条有关未尽到安全保障义务应当承担侵权责任的相关规定。
以下是我经过多天请教同仁和查看法条后整理出来的新解析：
1、经多方查找资料和求证，此试题的设计是依据西北亚奥信息技术股份有限公司（该公司是否与西安市乃至陕西省有关，就不得而知了）参与出资设立的广东金汇源投资担保有限责任公司的一起涉诉案件为蓝本的，该案先经过湖南省高级人民法院一审，判决广东金汇源投资担保有限责任公司承担补充赔偿责任。判决后广东金汇源投资担保有限责任公司不服上诉，最高人民法院改判广东金汇源投资担保有限责任公司不应承担补充赔偿责任。因此，我个人认为，这道试题如果能够答好，那么应试者要么是读过《最高人民法院公报》的考生，要么是接触过类似改判案子的西北地区法院考生，要么就是具有丰富审判实战经验的资深法官或者法学硕博！
2、本题究竟应该如何回答：
(1)金融机构出具虚假资金证明的责任属于侵权责任。前引的最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》[法(2002)21号]（以下简称《通知》）中明确：出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。此种民事责任不属于担保责任。金融机构出具虚假资金证明的责任属于一般侵权民事责任，对其进行责任认定应当符合侵权行为的构成要件，具体为：
①出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，即有加害行为；
②有过错。包括故意或者过失：金融机构与委托单位恶意串通或明知内容虚假，故意出具虚假资金证明；金融机构由于过失，使得虚假的材料得以通过。
③相关当事人使用该资金证明，与该企业进行经济往来而受到损失。
④金融机构的过错行为与相关当事人的损失之间具有必然的因果关系。
（2）金融机构出具虚假资金证明的责任属于补充责任。 根据《通知》内容，在穷尽债务企业的财产、出资人不实或虚假出资范围内的财产后，金融机构方承担赔偿责任，且是根据其过错大小酌情承担，不一定全额承担。 因此，金融机构出具虚假资金证明的责任认定及责任承担是比较严格的，出具虚假资金证明并不必然导致承担赔偿责任的后果。
（3）本案中，基于合理信赖和因果关系，宝安支行不应承担赔偿责任。本案中，宝安支行是否应当承担出具虚假资金证明的赔偿责任，应当考察兴长公司接受金汇源公司提供担保所造成的损失是否基于对宝安支行出具的虚假资金证明的合理信赖或者使用所造成的。即宝安支行是否存在侵权行为，兴长公司的损失发生与宝安支行的侵权行为之间是否存在因果关系，是认定宝安支行是否应当对金汇源公司的出资人不能承担瑕疵出资责任时，在虚假验资范围内承担补充赔偿责任的关键。 鉴于本案中，金汇源公司在还款协议中以保证人的身份签字盖章的时间是2004年1月1日，宝安支行出具金汇源公司在其银行账号存有2.5亿元存款的资金证明的时间是同年1月5日。时间上的一先一后，显示出来的信息是金汇源公司为兴长公司提供保证时，加盖有宝安支行印章的银行询证函尚未出具，兴长公司并非基于对该银行询证函上载明的追加出资内容的信赖而签订还款协议，其有关金汇源公司因追加出资不实所造成的担保责任不能完全实现的损失与宝安支行出具银行询证函之间没有必然的因果关系。金汇源公司为兴长公司提供保证时，虽然金汇源公司的章程和股东会决议对追加出资已经做出决议和记载，但章程的记载与股东会决议的通过与宝安支行是否承担赔偿责任没有任何关系，兴长公司应是基于对金汇源公司的信赖签订还款协议的，而非基于对宝安支行出具的资金证明的信赖。因此，兴长公司关于宝安支行应当对金汇源公司的出资人瑕疵出资责任承担相应赔偿责任的主张，是缺乏事实依据和法律依据的，故人民法院不予支持。
以上解析，是否妥当？欢迎各位法律同仁予以指正！


参考文献：
[1]李建伟著，《民法60讲》，（合众教育2011年国家司法考试专题讲座系列）,人民法院出版社2011年3月第9版
[2]金融机构出具虚假资金证明的责任认定（2008-1-2 ），原载：广东天地正律师事务所网站最新案例栏目，网址链接：http://www.randr.cn/case_2.asp? low_id=126（2011年8月21日访问）

作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


建设部 公安部 监察部等


关于印发《关于开展打击“黑车”等非法营运专项整治行动的实施方案》的通知

建城[2006]121号


各省、自治区、直辖市人民政府：

　　目前，出租汽车行业非法营运车辆（以下简称“黑车”）问题日益突出，严重侵害了出租汽车从业人员的合法权益，影响了行业与社会的稳定，社会和人民群众反映强烈。根据中央领导同志关于打击“黑车”等非法营运工作的重要批示，按照《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）要求，为加强出租汽车市场监管，维护出租汽车行业秩序，保障从业人员和广大群众的合法权益，经研究，决定于2006年5月至11月在全国范围内集中开展打击“黑车”等非法营运专项整治行动。现将《关于开展打击“黑车”等非法营运专项整治行动的实施方案》印发给你们，请组织有关部门认真贯彻执行。

中华人民共和国建设部
中华人民共和国公安部
中华人民共和国监察部
国务院纠正行业不正之风办公室
中华人民共和国国家工商行政管理总局
中华人民共和国交通部
二○○六年五月二十三日


关于开展打击“黑车”等非法营运专项整治行动的实施方案

建设部 公安部 监察部
国务院纠风办 国家工商总局 交通部

为加强出租汽车市场监管，维护出租汽车行业秩序，保障从业人员和广大群众的合法权益，经研究决定，自2006年5月至11月在全国范围内集中开展打击“黑车”等非法营运专项整治行动（以下简称“专项整治行动”）。现提出以下工作方案:
一、指导思想
以“三个代表”重要思想为指导，按照全面落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求，坚持“疏堵结合、标本兼治、综合治理、依法监管”的原则，认真落实国办发[2004]81号文件要求，加大对“黑车”等非法营运的打击力度，改善出租汽车营运环境，保障从业人员和广大群众合法权益，建立健全长效工作机制，促进出租汽车行业健康发展。
二、主要任务和目标
（一）全面清除非法营运的轿车、摩托车、客货两用车、无营运证照、伪造营运证照客运车辆、驻点营运的异地出租汽车和其他从事非法营运的社会车辆；
（二）坚决查处和打击有组织的“黑车”营运团伙；
（三）严肃查处利用职权徇私舞弊、私养“黑车”、充当“黑车”“保护伞”的公务人员；
（四）建立健全打击“黑车”等非法营运执法队伍和工作长效机制，使出租汽车营运环境和客运市场秩序明显改观。
三、实施步骤
各地要集中开展打击“黑车”专项整治行动。加大对重点地区“黑车”的查处力度，改善经营环境，保障出租汽车从业人员的合法权益。专项整治行动分宣传发动、全面整治、检查验收、巩固成果四个阶段。各省、自治区、直辖市要对本省（区、市）内的打击“黑车”专项整治行动进行全面部署和督查，并将整治情况及时上报全国打击“黑车”专项整治行动工作办公室。全国打击“黑车”专项整治行动工作办公室，将对各省、自治区、直辖市规范出租汽车行业管理专项治理工作的情况进行督查。对于督查不合格的地区，全国打击“黑车”专项整治行动工作办公室将下达整改通知书，责令限期整改，逾期不予整改或经检查仍不合格的，将通报批评，并依法依纪追究有关领导责任。
四、部门分工与职责
建设（城管）部门：负责牵头组织开展打击“黑车”专项整治行动，负责对黑车、非法营运等违法行为依据相关法规依法予以处罚。
公安机关：协助有关部门开展打击“黑车”专项整治行动。负责打击非法运营黑恶势力，规范交通管理执法行为，维护出租汽车交通秩序；对阻碍执法人员依法执行职务以及发生的暴力抗法行为，依据相关法律、法规予以处罚。
监察、纠风部门：负责查处政府公务人员徇私舞弊、私养“黑车”、谋取私利、充当非法运营“保护伞”等违纪违法行为；会同有关部门对各地区、各部门开展打击非法运营专项整治行动的情况进行监督检查。
工商行政管理部门：依法确认出租汽车行业的各类市场主体资格，查处违反工商行政管理法规的经营行为，依法取缔无照经营。
交通部门：参与开展打击“黑车”专项整治行动，对黑车非法营运等违法行为依据相关法规依法予以处罚。
五、工作要求
（一）统一思想，提高认识。各级政府和各有关部门，要充分认识打击“黑车”专项整治行动的重要性，切实增强开展专项行动的责任感和紧迫感，把思想统一到中央领导同志的重要批示精神上来，把行动统一到专项行动的部署和要求上来，把打击“黑车”专项整治行动，作为落实科学发展观和构建社会主义和谐社会、维护广大出租汽车从业人员的合法权益，确保出租汽车行业和社会稳定的一项重要举措，下大力气抓紧抓好，切实抓出成效。
（二）加强领导，落实责任。按照《国务院关于同意建立出租汽车行业清理整顿部际联席会议制度的批复》（国函[2005]102号），在出租汽车行业清理整顿部际联席会议下设全国打击“黑车”专项整治行动工作办公室（与规范出租汽车行业管理专项治理办公室合署办公），办公室设在建设部，由建设部、公安部、监察部、国务院纠风办、国家工商总局、交通部等部委有关同志组成。具体负责对全国打击“黑车”专项整治行动工作的指导、监督和检查。各省、自治区、直辖市人民政府也要结合本地区的实际，成立相应的领导机构，明确分工，落实责任，加强协调，形成合力。要制定工作方案，明确目标、任务、步骤和措施，做出统一部署，认真组织实施。
（三）依法监管，联合执法。各地要把打击“黑车”专项整治行动作为整顿和规范市场经济秩序的一项重要工作，建立健全打击 “黑车”专项整治行动的工作机制。在当地人民政府的统一领导和部署下，建设（城管）、公安、工商、交通等部门要组成联合执法队伍，统一行动，相互配合，各司其职，各负其责，形成协调一致的工作机制。同时要广泛动员社会力量参与，加大对“黑车”的打击力度。要采取有效措施，从源头上遏制“黑车”的生存空间。有关部门要抓紧研究提出完善有关法律、法规和相关司法解释的建议，推动相关法律、法规的出台，为打击“黑车”专项整治行动提供强有力的法律依据。
（四）加强宣传，正面引导。各地要通过多种形式，大力宣传打击“黑车”专项整治行动的重要意义，宣传有关的法规政策，讲清政策界限，讲明从事“黑车”非法营运的危害，通过宣传，教育广大人民群众和出租汽车从业人员自觉抵制“黑车”、举报“黑车”、不坐“黑车”。各地要公布举报电话、网站，建立举报奖励制度，对积极提供线索、协助查破“黑车”案件的群众，要给予奖励。
（五）巩固成果，长效管理。通过打击“黑车”专项整治行动，积极探索专项整治工作的长效措施，切实提高打击“黑车”专项整治行动的能力。通过各地的共同努力，逐步建立起政府统一领导，建设（城管）、公安、工商、交通等部门联合执法，广大人民群众积极参与的打击“黑车”等非法营运的长效工作机制，防止“黑车”等非法营运活动出现反弹。