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中国证券监督管理委员会


证监会关于对证券经营机构及其营业部从事证券咨询及证券信息传播业务加强管理的通知
证监会



各证券监管办公室、办事处、特派员办事处：
近一时期，一些证券经营机构及其营业部通过股评报告会、内部刊物、内部信息网等方式传播虚假信息，甚至传播政治谣言，有的通过与他人合办“理财工作室”从事代客理财等非法业务，严重违反了《证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》和《关于加强证券期货信息传播
管理的若干规定》（证监〔1997〕17号），扰乱了正常的市场秩序。为维护证券市场的稳定，保护投资者利益，现就证券经营机构及其营业部从事证券咨询及证券信息传播业务的有关事宜规定如下：
一、集会性证券投资咨询活动的管理
（一）集会性证券投资咨询活动主要指股评报告会、讲评会、沙龙、研讨会等涉及证券投资咨询业务的集会活动。
（二）在公众场所举办此类活动、在媒体上刊登此类活动广告均须经拟办活动所在地的中国证监会派出机构审批。主办者必须是有证券投资咨询业务资格的机构，演讲人须为有证券投资咨询执业资格的人员，广告中须注明“本次活动经×××证券监管办公室（办事处、特派员办事处）
批准”字样。如依据有关规定需报当地公安部门批准的，应履行相应报批手续。
（三）证券营业部在营业时间、营业场所内由本公司总部或营业部咨询人员为本营业部客户进行内部咨询服务，不需报批，但不得以任何形式对外做广告宣传，不得引用、传播虚假信息、内幕信息、市场传言。如聘请本公司以外咨询人员在本营业部举办此类活动，需按规定程序报批。

二、证券经营机构与咨询机构合办“理财顾问工作室”的管理
（一）证券经营机构及其营业部与证券咨询机构合办的“理财顾问工作室”属经营机构及其营业部聘请咨询机构为其特定客户提供特别证券咨询服务的一种形式，不得独立的经济实体。“理财顾问工作室”须设在证券营业部内。
（二）证券经营机构及其营业部与咨询机构需按有关规定签订合办“理财顾问工作室”合同，并报证券咨询机构所在地与“理财顾问工作室”所在地的中国证监会派出机构备案。证券经营机构不能与咨询人员单独签订开办“理财顾问工作室”的协议。
（三）证券咨询机构及人员受证券经营机构及其营业部聘请为投资者提供咨询服务，由证券经营机构对投资者负责。咨询机构及人员只须对经营机构负责，并不得从投资者处直接或间接收取任何费用，也不得通过手续费分成、客户利润分成方式从证券经营机构及营业部获取咨询业务收
入。
（四）受聘的咨询机构及人员在服务时，不得对投资者做任何收益承诺，不得为投资者代理操作，不得强行要求投资者买卖股票，不得向投资者散布虚假信息、内幕信息、市场传言。如在该类工作室工作的咨询机构及人员违规从业损害投资者利益，除咨询机构、咨询人员负直接责任外
，证券经营机构应承担相应责任。
三、证券经营机构及营业部信息资料的管理
（一）证券公司及其营业部必须加强内部信息资料的管理，内部刊物、信息简报、动态、快报、内部信息网络等内部信息资料不得刊载虚假信息、内幕信息、市场传言，不得变相传播谣言，不得在调研报告中传播上市公司未披露的业绩、发展计划、资本运作方案等内幕信息。
（二）证券经营机构及其营业部需加强对外来信息、资料的审查，对本机构订购及通过其他方式得到的刊载有虚假信息、内幕信息、市场传言的报刊、证券分析软件、股评传真件等须妥善管理，不得以任何形式对投资者传播这些信息。张贴的证券投资咨询报告须由具有证券投资咨询业
务资格的机构撰写。
请各派出机构将本通知转发辖区内证券经营机构、咨询机构，并督促证券经营机构、咨询机构加强内部管理，严格按《证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》和《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》规范证券咨询和证券信息传播活动。对证券经营机构及其营业部制
造、传播虚假信息、内幕信息的行为，我会将按有关法规进行查处，并按法人负责制的原则，追究法人单位及领导人责任。对情节严重的，我会将在三年内不受理该机构证券投资咨询业务资格的申请；已取得资格的予以撤销。



1999年9月21日
金融诈骗犯罪中“非法占有目的”论析


[内容提要]关于如何理解金融诈骗犯罪中“非法占有目的”涵义一直是学界争论的焦点。文章阐述了争议产生的缘由并提出了问题的解决思路，主张对“非法占有目的”的理解应当采纳“利用处分说”，以更有效地打击金融诈骗犯罪。
[关键词]金融诈骗 非法占有目的 利用处分说

一、问题的提出
我国刑法中金融诈骗犯罪是指从刑法第一百九十二条至二百条规定的包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等八个罪名。自刑法修订以来关于金融诈骗犯罪的主观目的争论十分激烈，争议焦点集中在“非法占有目的”的有无以及对“非法占有目的”内涵的理解等两个问题。就前一个问题而言，尽管法律条文中只有集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了以非法占有为目的，而其他金融诈骗犯罪没有此种目的的规定，但从目前情况来看，主张金融诈骗罪必须以非法占有为目的，刑法规定的八种金融诈骗犯罪无一例外地都必须以非法占有目的作为主观要件的看法，已经成为学界的主流观点，并且这种观点也得到了最高审判机关的认可。[1]而后一个问题，由于学者对“非法占有”理解上仍存在较大差异，使得司法实践在证明行为人有无非法占有目的的问题上陷入了进退维谷的困境。比如，行为人用欺骗手段获取金融机构资金后任意支配使用，其目的是非法占用还是非法所有；刑法中“非法占有”是否包括非法占用的行为方式，往往成为控辩双方争议的焦点。由于受到传统诈骗犯罪构成模式??要求行为人主观上必须具备“意图非法改变公私财产所有权”的特征的影响，致使法院在审理金融诈骗犯罪时面对控辩双方对法律的理解分歧巨大、对抗空前激烈的情况下，无法及时、准确判决，以致有些明显具有严重社会危害性的重大案件却因行为人构成犯罪的主观要件不齐备（或被认为不齐备），司法机关只能以不构成犯罪、不符合起诉条件处理或宣告其无罪，放纵了犯罪分子。因而，分析我国当前金融诈骗犯罪的现实情况，借鉴国外立法经验，界定我国金融诈骗犯罪中“非法占有目的”的内涵，是具有现实意义的。
二、观点论争及缘起
（一）观点的论争
在我国，关于“非法占有”的内涵众说纷纭，主要有“排除权利说”、“利用处分说”、“非法控制说”以及“非法获利说”等，其中对刑事司法影响较大的是“排除权利说”和“利用处分说”。
1、排除权利说（或称非法所有说）。该说认为非法占有目的是指排除权利者行使所有权的内容，由行为人自己作为财物所有者而行动的意思。台湾学者赵琛认为：“意图不法所有，指欲不法领得其物，排除他人对物之监督权，而行使其所有权内容之意思而言，换言之，行为人之主观上有于法律上取得所有权之故意。”[2]在大陆，刑法教科书中对“非法占有目的”的解释为“行为人意图非法改变公私财产的所有权”。[3]这也是在我国刑法学界占据主流的观点。
2、利用处分说。该说认为借鉴民法上的所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能的划分，刑法上的所谓非法占有就是指上述四项权能之一的占有，具体而言，就是按照财物经济的用法利用、处分的意思。持该说的论者认为金融诈骗犯罪的主观目的既可以是行为人意图非法改变公私财产的所有权，也可以是通过非法控制以骗用、获取其他不法利益。
（二）争议的缘起
原因之一：金融诈骗犯罪与普通诈骗罪关系之争
一般认为，刑法中的金融诈骗犯罪是由普通诈骗犯罪派生而来的，但对于两者之间的关系则各有不同的主张。
持普通诈骗犯罪与金融诈骗犯罪包容关系的论者认为，随着诈骗行为方式的多样化、复杂化，人们对诈骗行为方式的认识也日趋深入，在97年刑法修订时，除将1979年刑法中诈骗罪（在新修订的刑法中，为与其他诈骗犯罪区别，学界称之为普通诈骗犯罪）继续保留之外，还在刑法分则第三章中用专门一节规定了金融诈骗犯罪8个罪名以及以及在第244条规定合同诈骗罪。这种立法方式可称之为成为“堵截型立法”，即对于某种多发性且在行为上具有相对独立性的犯罪，立法者尽可能明确而详尽地列举其某种具体的犯罪构成，以涵盖那些已明确列举的具体犯罪构成以外的其他需要予以刑法规制的行为。由此分析，该论者主张刑法第266条规定的诈骗犯罪与其他条文所规定的各种特殊形式的诈骗犯罪之间并非平等并列的关系，而是属于刑法理论上的普通法条和特别法条的法条竞合关系，两者具有明显的包容关系。由于在刑法理论中，包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包含了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。基于此，该论者认为金融犯罪作为从普通诈骗罪中分离出来的一种特别犯罪，必然兼具金融犯罪和财产犯罪的双重属性；其侵犯的客体是复杂客体，一方面侵犯国家的金融管理秩序，另一方面侵犯公私财产的所有权。[4]
但有不少学者持反对意见，主张金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪并列论的观点。他们认为立法者之所以将金融诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来，并非仅仅因为其行为方式的多样化和复杂化所致，更主要的原因在于金融诈骗犯罪而要保护的客体与普通诈骗犯罪的差异，金融诈骗犯罪保护的客体主要是国家金融运行秩序的安全。在亲眼目睹东南亚金融风暴对东南亚各国经济的沉重打击后，世界各国普遍强化了本国在金融领域的安全措施，在经济上将刑法上的防御战线往前推移的已成为大势所趋，而我国也正是在这样的环境背景下修订刑法的，因此，金融诈骗犯罪侵犯的客体自然不能为普通诈骗之构成拘束之。意图将金融资金据为己有的具有非法占有目的行为固然可以构成犯罪，那些只想从骗得的金融资金中获取利益的行为人虽不具有明显的非法所有目的，但因其行为的欺骗性目的的占用性，也应构成金融诈骗犯罪。
原因之二：“占有”的内涵之争
在我国刑法规定的侵犯财产犯罪中，行为人是否具有非法占有目的直接决定了罪与非罪、此罪与彼罪的划分。关于非法占有目的的理解上，传统观点认为刑法意义上的非法占有中的“占有”与民法上作为四项权能之一的占有是不能等同起来的，民法意义上的“占有”仅仅是指对物的直接控制，而刑法意义上的所谓非法占有目的，是指行为人在实施犯罪行为时，使财物脱离其合法所有人或者持有人的控制而由自己进行非法支配以获取非法利益的主观目的。简言之，就是行为人意图获得公私财物的所有权。
但也有学者提出，基于法制统一原则，刑法中的“占有”应与民法中的“占有”为同一概念，其外延也应当相同。他们并以我国刑法规定予以论证，指出刑法第195条信用证诈骗罪中第三项规定了“骗取信用证”的行为，在实践中行为人主观意图无论是“非法所有”还是“非法占用”都构成信用证诈骗罪。[5]
笔者认为，以上争论不仅反映出学界对金融诈骗犯罪理解的差异（如对金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪究竟是包容关系还是并列关系以及金融诈骗犯罪侧重保护的是金融管理秩序还是公私财产所有权的困惑），而且也折射出主张传统诈骗犯罪构成模式的思维与主张金融欺诈行为犯罪化观点的冲突。
三、司法实践的做法
近年来，面对越来越多、金额越来越大的金融诈骗案件因为认识上的分歧不能定罪或随意定罪的现象屡屡发生。由于拘泥于对“非法占有目的”传统意义上的理解，要求诉讼中提供充分证据证明行为人的主观目的，其结果无非只能是以行为人的行为推定其主观目的，抑或罪与非罪取决于行为人“运气”的好坏，导致判定犯罪失去了客观标准。[6]为此，最高审判机关尝试采用司法推定方法，通过列举若干行为表现方式以此推定行为人具备非法占有的主观目的。早在1996年12月16日最高人民法院通过的《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》中对集资诈骗罪非法占有目的的认定上就有提及，将行为人具有下列行为的认定具有非法占有目的：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动的，致使集资款违法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。2000年9月长沙会议形成的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在肯定金融诈骗犯罪非法占有目的的基础上，列举行为人具有非法占有目的的几种情形，据此，实务部门的专家将其细化为以下十一种：（1）以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；（2）将资金大部分用于弥补亏空，归还债务的；（3）将至今大量用于挥霍、行贿、赠与的；（5）将资金用于高风险营利活动造成亏损的；（6）将资金用于违法犯罪活动的；（7）携带资金潜逃的；（8）抽逃、转移、隐匿资金，有条件归还而拒不归还的；（9）隐匿、销毁财务帐目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；（10）为继续骗取资金，将资金用于亏损或不盈利的生产项目的；（11）其他非法占有资金的行为。
学界对上述规定评价褒贬兼有。其中颇具代表性的观点是：“应当说，这些情形对司法实践中认定非法占有目的是非常关键的，其认定的标准是主客观相结合的原则，……但在具体操作中，我们又不能不怀疑其公正性，抛开司法存在的种种腐败现象，仅就我国当今司法人员素质的整体不高，学界对此类犯罪研究较为薄弱的现状，‘纪要’极可能导致法官们在审理金融诈骗案件时只注意那些教条化的客观事实，而忽视行为人主观上非法占有目的的考察和判断。”[7]我们认为，学界的担忧是客观、实事求是的，它向司法部门提出了关于如何证明行为人具有非法占有目的难题的思考；但是，如果我们从另一角度分析“纪要”的内容，可以发现这样一个事实：从上述规定中看出行为人主观上意图获得财物所有权的情形有之，行为人欲非法占用财物以获得财产上的利益的情形亦有之。比如，“将资金用于违法犯罪活动”的行为人就不一定具有“意图非法改变公私财物所有权”的主观目的，如走私犯为大规模走私向银行骗贷，其走私成功后，即将贷款悉数归还，其并不想将银行资金据为己有，而只是非法的控制、使用。按照这种分析，上述十一种情形中，至少第（1）、（2）、（5）、（6）、（10）、（11）的规定金融诈骗犯罪行为表现中包含了行为人非法占用的主观目的。
四、解决的思路
我们认为，要解决金融诈骗犯罪主观目的内涵的争议，需要从以下两个方面延展思维向度：
一是以传统的诈骗犯罪构成模式即目的犯模式来套用金融诈骗犯罪已经无法满足保护国家金融安全的需要。
传统的诈骗犯罪构成模式主要是在自然经济条件下形成的，其保护的法益主要是维护市场交易以外的财产的安全，而并非以整个社会市场交易安全为保护对象。而金融诈骗犯罪所保护的法益却与此不同，它以保护国家金融秩序交易安全为己任。如果我们可以将法律对权利主体市场交易外个人所有的财产安全的保护，看作是法律对“静态”财产权利的保护的话；那么市场主体的交易安全的保护，就可以看作是法律对“动态”财产权利的保护。由此，我们认为刑法中的普通诈骗犯罪承担着保护权利人“静态”财产权利的任务，而金融诈骗犯罪则主要起着维护市场交易安全的功能。对此，从现时域外立法的情况来看，也反映出这一特征，以贷款诈骗罪为例，英美法系国家对贷款诈骗罪的处罚并不限于不法所有的情形，实际上行为人既可以是具有不法所有的意图，也可以是骗取财产上的利益。在英国，刑法理论认为，当用欺诈手段获得一笔贷款时，贷款诈骗罪即已成立，因为在这笔交易中，所贷出的钱的所有权已经转移到借款人的手中，尽管借款人以后可能偿还这笔贷款，但犯罪已经成立。[8]无独有偶，大陆法系国家通说也认为，当行为人是骗取财产三的利益时，不要求主观上具有不法所有的意图，仍然成立诈骗犯罪。[9]
因而，我们认为随着我国金融活动的日益频繁，对社会的影响日渐重要，与此相适应，法律不再仅仅是从侵权法角度关注交易结果的公平性，而应当更加注重从法律行为制度上亦即交易过程上来保证交易的安全。在此指导下，刑法理论理应突破原有传统观念的束缚，考虑刑法在经济方面的防御战线往前推进，以有效遏制愈演愈烈的金融诈骗犯罪。
二是金融诈骗犯罪有别于普通诈骗犯罪，不能认为普通诈骗之犯罪构成“放之四海而皆准”。
关于金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪之间的关系而言，存在包容关系论和并列关系论之争（上文已有阐述）。我们认为就立法先后而言，刑法中的金融诈骗犯罪是由普通诈骗犯罪派生而来，其基本特征自然应与普通诈骗犯罪相似；但来源于普通诈骗犯罪并非意味着与其完全等同，事实上，立法者之所以将金融诈骗犯罪从普通诈骗犯罪中分离出来，是因为其侵犯的客体、行为方式有别于普通诈骗犯罪。具体来说，行为人意图将金融资金据为己有的、具有非法占有目的的行为固然可以构成犯罪，只想从骗得的金融资金中获取利益的行为人虽不具有非法占有目的，但因其行为的欺骗性目的的占用性，也应构成金融诈骗犯罪。[10]
我们认为金融诈骗犯罪主观方面“非法占有目的”的涵义应当采纳“利用处分说”，理由在于：第一，行为人以非法获得公私财产所有权为目的的金融诈骗行为符合金融诈骗犯罪构成，同样的，不以非法所有为目的的金融欺诈行为也具有严重的社会危害性。实际上，在现实生活中发生的金融诈骗犯罪中极少有行为人赤裸裸地将金融资金直接据为己有，多数是通过所谓的违规融资、资金周转等借口为之。如果固执坚持必须证明行为具有非法所有的主观目的，其后果无非有二：要么某些明显具有严重社会危害性的重大案件因行为人行为构成犯罪的主观要件不齐备（或认为不齐备）而放纵犯罪者；要么在司法实践中作出与理论主张相悖的判例。[11] 为此，已经有学者指出金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中主观目的是有所不同的，金融诈骗犯罪行为客观表现也有别于普通诈骗犯罪，主要表现为将资金非法处置和滥用。主观目的既可以是实际占有，也可以是骗用或者获取不法利益。[12]第二，是适应有效应对打击金融诈骗犯罪刑事政策的需要。金融诈骗犯罪是伴随着经济的不断发展而产生的新型犯罪类型，自1995年以来，全国范围内的金融犯罪案件上升的幅度远远高于其他经济犯罪案件和普通刑事案件上升的幅度，成为重大案件唯一只增不减、有起无落的犯罪类型。[13]尤其是在加入WTO以后，我国将逐步开放银行、证券、外汇等市场，面临新旧体制的转轨，这些领域往往因为制度不够健全、操作不够规范、从业人员素质不能及时适应新金融实践的发展变化而受到金融诈骗犯罪的侵害，为此，更需要刑法的体系为保护金融资产安全编织起一张严密的法网。在金融诈骗犯罪构成要件中采纳“非法占有说”，不仅有利于预防、打击金融诈骗犯罪，而且还有利于及时挽回经济损失，维护国家金融领域的安全。第三，当前经济全球化早已成为世界发展的必然趋势，金融领域内的国家之间的交流与合作日益频繁和重要，而作为我国防范金融诈骗犯罪的法律规范也不可能固步自封，而应当密切注意其他国家的立法情况。近年来，为了适应对经济犯罪作出积极反映，提升刑法在抗制经济犯罪效能的需求，英美法系和大陆法系国家在金融诈骗犯罪立法规定中，不仅将以非法所有为目的的行为作为犯罪予以打击，而且对包括不以非法所有为目的的欺诈行为也列为犯罪予以制裁。对此，我国刑事立法应当跟踪世界各国刑事立法新的发展趋势，完善立法、加强司法，有效维护金融秩序安全，保证改革开放的顺利进行。


[10] 同[5]。
[11] 宣东：“牟其中案的法理分析”，载《法制日报》，2000年8月27日。
[12] 高憬宏：“审理金融犯罪案件若干问题??全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述”，载《法律适用》2000年第11期。
[13] 邓正刚：《穿越时空的较量》，法律出版社2001年版第46页。


作者：刘源 刘晓金 刘志刚
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