热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

深圳市统计局关于印发《深圳市统计局规范区和部门统计调查项目审批(备案)管理规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 11:32:37  浏览:9890   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

深圳市统计局关于印发《深圳市统计局规范区和部门统计调查项目审批(备案)管理规定》的通知

广东省深圳市统计局


深圳市统计局关于印发《深圳市统计局规范区和部门统计调查项目审批(备案)管理规定》的通知

深统规〔2008〕4号

各有关单位:

  根据《广东省统计局规范地方和部门统计调查项目审批(备案)管理规定》精神,为加强我市对各区和部门统计调查活动的管理和监督工作,结合本市实际,我局制定了《深圳市统计局规范区和部门统计调查项目审批(备案)管理规定》。现印发给你们,请遵照执行。

深圳市统计局
二○○八年八月七日

深圳市统计局规范区和部门统计调查项目审批(备案)管理规定

  第一条 为加强对各区和部门统计调查活动的管理和监督,实现各区和部门统计调查项目规范化,杜绝重复统计现象,减轻被调查者负担,提高政府统计效率,根据《中华人民共和国统计法》、《中华人民共和国统计法实施细则》、《广东省统计管理条例》及《深圳经济特区统计条例》有关规定,结合本地实际,制定本规定。

  本规定所称区统计调查项目,是指区人民政府统计部门开展的区统计调查项目。

  本规定所称部门统计调查项目,是指中央驻深单位、市直机关(市统计局除外)、具有行政管理职能的市直事业单位、经市政府授权具有一定行政职能的人民团体单独组织实施或与其他部门联合组织实施的专业性统计调查项目。

  第二条 市统计局对区统计调查项目和部门统计调查项目实施审批或备案管理。

  第三条 区和部门统计调查项目审批或备案遵循以下原则和要求:

  (一)统计调查必须有明确的调查目的、范围和服务对象;

  (二)统计调查所需的调查条件(包括设备、人员和经费)要有相应的保障;

  (三)调查方法要力求科学合理,资料的取得应充分利用现有行政部门掌握的资料,最大限度地减少调查频率,缩小调查规模,降低调查成本;

  (四)所涉及的统计指标、统计标准和分类必须符合国家标准或国家和省统计局的相关规定。

  对于不符合前款规定的原则和要求的,市统计局将不予审批和备案。

  第四条 统计调查项目分为审批类和备案类。

  审批类项目,具体包括:

  1.区统计局单独或与有关部门共同建立的经常性统计调查项目,以及拟建经常性统计调查的试点项目;

  2.区统计局单独或与有关部门共同建立的普查、大型调查项目;

  3.区统计局对市统计调查制度、方案(包括经常性、一次性、普查等各种形式)的表式、内容、基层表调查范围和调查频率等调整后形成的地方统计调查项目;

  4.各部门开展统计调查时,其调查对象超出本部门管辖系统内,与本部门不具有直接隶属关系的统计调查项目。

  备案类项目,具体包括:

  1.区统计局为满足区人民政府需要,建立的专项(一次性)统计调查项目;

  2.各部门开展统计调查时,其调查对象属于本部门管辖系统内,与本部门具有直接隶属关系的统计调查项目。

  第五条 审批或备案管理的程序和要求。

  (一)报经审批或备案的统计调查项目,必须备齐以下文件:

  1.正式公函。部门统计调查项目,必须有以部门名义发出的申报审批或备案的函件;区统计调查项目,必须有区统计局发出的申请审批的请示;

  2.填写申报表。各部门和区统计局通过深圳统计信息网(www.sztj.com)行政审批栏目下载《区(部门)统计调查项目审批/备案申报表》(见附表1)1份,并对申报表内的每一个相关项目进行填写;

  3.调查方案或调查制度。调查方案包括调查目的、范围、方法、表式和资料使用、公布对象。调查制度包括总说明、报表目录、基层表式、综合表式、统计标准和分类目录、指标解释等。调查方案或调查制度同时应明确表述调查频率、填报要求、报送渠道、时间要求等;

  4.相关文件。包括新建立该调查项目的相关材料、重大调查项目的研究论证材料及试点报告等。

  (二)编制正确的统计表号:

  1.部门统计调查表号的编制方法:深+部门名称第一个字+1位项目标识码+2位顺序码。如深卫生局申报的第一个统计调查项目可用标识码为“1”,第一个表顺序码为“01”,完整的表号为“深卫101表”,第二个表表号为“深卫102表”,依此类推;第二个统计调查项目的标识码为“2”,第一个表顺序码为“01”,完整的表号为“深卫201表”,第二个表表号为“深卫202表”,依此类推;

  2.区统计局表号的编制方法:区名称第一个字简称+专业代码(见附表2)+1位项目标识码+2位顺序码。如罗湖区统计局申报的第一个工业统计调查项目的第一个表表号为“罗B101表”,第二个表表号为“罗B102表”,依此类推;第二个工业统计调查项目的第一个表表号为“罗B201表”,第二个表表号为“罗B202表”,依此类推。

  (三)审批或备案的承办机构。市统计局政策法规处为具体承办机构,负责接收各部门、区统计局申报的统计调查项目;

  (四)审批或备案的具体程序。市统计局按照以下程序审查:1.相关专业审查;2.政策法规处审查;3.局领导审批;4.发函批复。

  第六条 审批或备案的期限。市统计局在收到各部门、各区统计局依照第五条第(一)项提交的完整材料后,在20个工作日内完成审批;在7个工作日内完成备案。完成时间以复函日期为准。

  第七条 法定标识。各部门、各区统计局在市统计局批准同意实施统计调查项目后,在该表的右上角列明法定标识,标识内容包括:表号(由主办单位按照上述第五条第二项规定编制表号)、制表机关名称(为主办单位全称)、批准机关或备案机关名称(为深圳市统计局)、批准文号或备案文号(为批文上的文号)、有效期限(为批文上列示的具体期限)。

  第八条 统计调查项目有效期届满、调查范围、调查频率变更的,应重新申报审批或备案。

  第九条 区和部门在统计调查项目完成后20个工作日,将调查结果报送市统计局一份。

  第十条 特殊情况处理。以中央驻深单位、市直有关部门为主,联合市统计局制定的无论是经常性的还是专项(一次性)统计调查项目按部门统计调查项目进行管理。

  第十一条 为了保护合法的区和部门统计调查项目的顺利实施,市统计局将采取以下监督措施:

  (一)市统计局定期通过深圳统计信息网向社会公布区和部门统计调查项目审批或备案目录;

  (二)将区和部门统计调查项目审批或备案列入深圳市行政审批电子监察管理范围;

  (三)定期对区和部门统计调查项目实施情况进行专项检查,并列入市统计工作巡查内容;

  (四)对违反规定未履行审批(备案)手续的区和部门统计调查项目,市统计局将予以废止,并通报批评。

  第十二条 本办法由市统计局负责解释。

  第十三条 本办法自发文之日起施行,有效期5年。

  附表:1.区(部门)统计调查项目审批/备案申报表

  2.专业代码

  附表1

区(部门)统计调查项目审批/备案申报表

申报单位: 申报日期: 年 月 日

项目名称
项目类别 1审批类□ 2备案类□ 联系人: 电话:
电子信箱: 地址:
调查目的
与立项依据
调查主要
内容 修订
内容 1调整范围□ 2调整频率□
3调整对象□ 4调整内容□
调查对象 1企业□ 2事业□ 3机关□ 4社团□ 5产业活动单位□
6居民住户□ 7个体经营户□ 8其他□
调查范围
及方法 实施范围:1本市□ 2本市部分地区□ 3部门系统内□
4部门系统外□
调查方法:1全面调查□ 2抽样调查□ 3典型调查□ 4其他 □
预计调查单位数:
调查类别 义务性调查:□单独调查 □委托调查 □联合调查
自愿性调查:□单独调查 □委托调查 □联合调查
调查频率 1普查□ 2一次性调查□ 3年报□ 4半年报□ 5季报□ 6月报□ 7其他(请注明):
调查经费 所需经费:
经费来源:
申报单位
意见

市统计局
审查意见 专业处意见:
主办意见: 处领导意见:
市统计局
领导签发
年 月 日

          说明:请在选中的“□”打“√”

  附表2

专业代码

代码 专业名称
A 农林牧渔业统计
B 工业统计
C 建筑业统计
D 运输邮电业统计
E 批发和零售业、住宿和餐饮业统计
F 服务业统计
G 区社会经济基本情况统计
H 固定资产投资统计
I 劳动统计
J 基本单位统计
K 社会综合统计
L 大中型工业企业科技活动统计
P 能源统计
Q 国民经济核算统计
R 人口统计
X 房地产统计
Z 其他业务统计。不同专业需加专业识别代码(科研为Z-K、教育Z-J、人事Z-R、法制Z-F等)

下载地址: 点击此处下载
传媒监督与司法公正

—光山县人民法院 冷宝阳


传媒即传播媒介,包括报纸、刊物、广播、电视等,传媒监督也即是以大众传媒为载体对各种违法违纪行为特别是国家公职人员的违法犯罪,渎职腐败行为所进行的揭露、报道、评论或抨击。在现代法治国家,司法权是国家权力的重要部分,传媒对司法活动进行监督,已成为一种司空见惯的社会现象。近年来,随着我国司法改革的不断深入,司法公正的呼声日益强烈,加强对司法的监督已成为一项紧迫的任务。传媒监督因其居于舆论的主导地位而成为我国加强司法监督,促进司法公正的一支重要力量。近年来的社会实践证明,传媒监督在促进司法公正、遏制司法腐败、维护社会正义方面发挥了其积极的作用。然而,不可否认的是,在我国由于缺乏对传媒监督的制约机制,传媒监督对司法公正造成的负面影响应不容忽视。在此,本文试对传媒监督与司法公正的互动关系,传媒监督存在的误区及原因以及如何构建具有中国特色的传媒监督机制作初步的探讨。
一、传媒监督与司法公正的互动关系
司法公正不是一个孤立的概念,其前提是司法独立,并通过公开审判得以实现。因此,研究传媒与司法公正的关系不能离开司法独立和公开审判。
(一)传媒监督与司法独立
司法独立,是一项为现代法治国家所普遍承认和确立的基本准则。作为一项宪法原则,它确认司法权的专属性和独立性,是现代法治的基石;作为一项审判原则,它确保法院审判权的公正行使,防止法官的审判过程和审判结果受到来自其他政府部门和外界力量的干涉和影响。从历史的经验和当代的实际来看,对司法独立的最大威胁除了来自行政机关的非法干涉以外,传媒的过度渲染和炒作,也是影响司法独立的一个重要因素。
审判活动本身是一个以主观认识客观,以已知探求未知的过程。理性思维与独立判断是法官正确认识案件事实和适用法律的基础。在此过程中,排除任何形式的干涉和影响,包括来自媒体的渲染和影响,对于承办法官是十分必要的。然而新闻的自由性、典型性和及时性原则对司法独立天然就具有侵犯性。
首先,新闻自由是指采集、发布、传送和收受新闻的自由,包括出版、播放、报道、发表意见和进行批评的自由,然而,由于司法动的严肃性,要求新闻自由的范围和程度应当受到限制。但在实践中,新闻工作者通常过多地强调新闻自由,对司法活动的报道往往超越了法律的界限,从而对司法独立和司法公正造成损害。
其次,新闻的典型性原则要求新闻媒体从社会公众心理考虑,抓住典型、重大案件进行报道,引起公众关注与参与,形成舆论热点。在片面追求轰动效应,提高受众率的利益驱动下,媒体可能会对某些案件的情节过于渲染或妄加评论,从而对法官判案形成强大的舆论压力和心理负担。
再次,新闻的及时性原则要求新闻报道要快、要及时,这样才能反映新闻的应有价值,而司法活动具有很强的程序性,不合时宜的报道可能会使法官为迎合社会已形成的舆论氛围而影响依法独立作出判断,从而对司法公正产生消极影响。
(二)传媒监督与审判公开
审判公开是现代诉讼的一项基本原则,是司法民主的重要标志。其出发点是实现社会公众对司法的监督,满足公众的知情权。传媒监督对实现审判公开的积极意义在于,一方面,现代社会人们工作繁忙,时间紧张,不可能经常以直接旁听的方式及时了解司法、监督司法。这样就为媒体间接公开审判活动留下了合理的空间;另一方面,直接审判公开需要必要的物质条件,而目前许多地方法院由于受审判场所、设施的限制,往往不能满足公众旁听的需要。通过媒体报道实现间接公开,可以弥补上述不足,成为公民了解司法、监督司法的主要途径。因此,媒体参与审判,不仅符合审判公开的宗旨,而且可以扩大审判公开范围,最大限度地实现公民的知情权和监督权,使审判公开原则落到实处。肖扬院长曾提出,各类案件除法法律另有规定不予公开审理的以外,一律实行公开审判制度,不许实行“暗箱操作”。公开审理案件,除允许公众自由参加旁听外,逐步实行电视和广播对审判活动的现场直播,允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。这里实事求是,文责自负应是传媒机构遵循的原则。
(三)传媒监督与司法公正
司法公正是人们对司法活动的企盼,也是司法本身所应具有的品性。一个社会,如果连司法都达不到公正,法治就根本无从谈起。要实现司法公正,一方面要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权利和检察权”,另一方面,要把“党内监督,法律监督和群众监督结合起来,发挥舆论监督的作用”(十五大报告)。在我国,通过媒体对一些有影响的案件的披露报道,可能在全国或本地区产生强烈反响,对司法机关造成舆论压力,或者引起上级领导甚至高层领导重视,下达批示,最终对被告人依法追究,绳之以法,或对案件重新秉公处理,纠正错案。如孙志刚案,由于媒体的介入,引起了上层领导的关注。最后不仅将涉案人员绳之以法,还由此推动了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台。因此应当肯定,媒体监督与舆论压力对司法公正和法制建设的促进作用是有目共睹,不可抹煞的。与此同时,媒体监督对司法公正可能产生的消极影响也是一个不容忽视的问题。如河南张金柱交通肇事案便是一个很典型的案例,笔者在作此文时再次查阅了该案,从被告人的客观行为上看,其性质恶劣,后果严重,民愤极大,审判机关最终以交通肇事罪和故意伤害罪数罪并罚处其极刑,然而在受害人只构成九级伤残的情况下以故意伤害罪处以死刑实属罕见,始且不论被告人犯罪时主观心理态度。不可否认,在此案中媒体所起的煸情作用和舆论导向,对案件的处理起了很大甚至是决定性的作用。可以说,在舆论穷追猛打,百姓一片喊杀声中法庭的审判已实际失去对被告人权利的保障。在这里,法律的天平已严重倾斜向社会公众的舆论,而以牺牲一个张金柱作为维护公众眼里的公平与正义。这不能不引起我们对传媒舆论可能对司法公正造成的消极影响深刻地进行反思。
二、传媒监督审判工作存在的误区及原因分析
近年来,媒体舆论监督的地位日渐突出,法院在谈到外部监督时都毫无例外地将舆论监督作为一种重要的监督手段。但我们必须清醒地看到,舆论监督在认识和实践上都还存在着一些误区,以至于对司法公正产生负面影响。
误区一:传媒舆论监督凌驾于法律之上。法院作为审判机关,本身是各种社会矛盾的集中地,其中也包括当事人对法院的不满,有的记者把监督权作为特权,动辄就把当事人对法院的不满不加斟别地搬上报纸,舆论监督成为当事人与法院之间的一场“诉讼”,“原告”是当事人,“被告”是法院,而“法官”则是隐藏在暗处的记者。在这场“诉讼”中,法院的辨白显得苍白无力,结果可想而知。殊不知,当事人与法院之间是运动员与裁判员的关系,把两者的地位等同起来,法院公正司法形象焉存?
误区二:传媒监督范围无限制。传媒监督有其特有的开放性、自由性、广泛性的特点,而法院的审判有着其自身的保守性规则。在记者眼里一切都应该公开,而在法官心中有着审判纪律的约束,两者的矛盾自然成为记者笔下的题材,法官中立公正的形象因此大大受损。如涉及国家机密、个人隐私、商业秘密的案件,记者为获取抢眼的题材,穷追猛问法官,法官一旦告之无可奉告,记者则妄加猜测,说三道四。
误区三:传媒监督道德化。法官判案断讼,依据只能是现行法律或政策,而在记者眼中,他们很多时侯是以道德标准去裁断纠纷,结果使法律问题道德化,法律的运作成为隶属道德的活动。而事实上,道德标准与法律标准在评判是非时存在着明显的差异,有时甚至会出现截然相反的结果。这样的评判必然导致公众对司法公正的不满,一旦形成“媒体审判”,必将影响司法公正的实现。
误区四、传媒监督利益化。有的记者带着私情、个人利益去监督,到处插手,把舆论监督变成了生财工具;有的记者为新闻“卖点”,对一些所谓的热点事件或爆炸性新闻,既不问消息来源,也不问其真实与否,只求轰动效应,新闻的真实性被严重扭曲。
传媒监督误区产生的原因,除了没有一部新闻监督法规范其运作外,还在于传媒监督与法院审判活动之间存在着重大区别。
(一)程序保障不同。审判活动有着严格的程序,案件事实需要严格按照程序法来确认,必要时程序法还发挥国家强制力作用来查证案件事实,而传媒监督则没有相应的程序保障,它是建立在言论自由和被采访者自愿的基础上。深入、全面地了解案件事实的可能性要比司法机关小。
(二)双方视角不同。传媒机构关注的往往是那些能引起公众兴趣的大案、要案、奇案,追求“新闻卖点”的特点决定记者只对案件特殊的一面感兴趣,而法律调整的是各种社会关系,需要从整体上进行审查,而没有选择和取舍的自由。
(三)是非准则不同。法官判断是非的标准是法律原则,而新闻记者不具有专业法律知识,其判断是非的标准是道德伦理准则,是非准则不同的矛盾必然引起传媒监督与司法公正的冲突。
(四)追求利益不同。司法机关履行国家赋予的法定职责,追求的是社会的公共利益。新闻媒体虽然以维护社会正义为天职,但经济利益是其推动力,在利益躯动下有时难免会影响其公正性。
正是由于上述诸多的差异导致传媒在监督法院审判活动时难免出现偏差,同时,正是这些偏差,有的形成了“媒体审判”,对法官造成各种压力,从而妨碍了审判机关对案件的公正审判,有的由于发生了虚假报道的情形,影响了审判机关在公众中的公正形象。
三、构建具有中国特色的传媒监督机制
(一)确立传媒监督正确的舆论导向
我国正处于社会主义初级阶段,民主法治建设有待于不断完善,传媒监督司法活动处于过渡时期,在过渡时期,法院依法独立审判还未完全落实,传媒监督司法活动也还不很规范。如何既最大限度地发挥媒体监督对司法公正的积极作用,同时又尽可能地消除其引起的负面影响;如何既能维护新闻自由,满足人们的知情权,仲张社会正义,又能维护独立审判,确保司法公正与权威,这就需要确立传媒监督正确的舆论导向。
江泽民在党的十五大报告中指出:“新闻宣传必须坚持党性原则,坚持实事求是,把握正确的舆论导向”。当前在司法领域,什么是正确的舆论导向?人民法院工作的宗旨是贯彻实施法律,主持社会正义;新闻媒体的价值也是宣传弘扬法律,维护社会正义,两者的任务和目标是一致的。因此,现阶段舆论监督应当把握大局,配合党和国家的现行法律政策,有利于维护司法权威,有利于维护社会稳定。只有这样,传媒监督才能真正发挥作用。正如肖扬院长提出的:“构筑起对法律的忠诚与信仰是依法治国的需要,舆论宣传和监督,多作能增强这种忠诚与信仰的宣传,绝对不可以摧毁这种忠诚与信仰。对于司法工作的报道,要特别注意维护司法的权威,维护法律的权威,追求客观、准确、公正”。
(二)传媒监督应遵循的法律原则
1、维护法律权威原则。这是传媒监督法院审判工作的基本准则。记者应充分尊重审判活动,确保司法独立。维护法律的严肃性和权威性。对正在审理的案件不作评述性报道,不得充当一方当事人的代言人。
2、客观真实性原则。真实性是新闻报道的基本要求,也是司法实践的基础。传媒监督必须建立在新闻来源和新闻采写的客观真实的基础之上,在报道中绝不能有意炒作或追求耸人听闻的情节。
3、无罪推定原则。无罪推定是刑法的一项基本原则,即未经法院审判,对任何人都不能确定有罪。因此,新闻媒体在法院作出判决前严禁作出有罪或无罪的表述。
4、与程序共进原则。1985年中宣部,中央政法委曾发出通知要求传媒机构“不超越司法程序予以报道,更不能利用新闻媒介制造对司法机关施加压力的舆论”。《中华新闻职业道德》中也规定:“维护司法尊严,对于司法部门审理案件的报道,应与司法程序一致。”这些能避免“媒体审判”的规定,应严格执行。
(三)建立健全传媒监督制度
传媒在监督审判工作时除应遵循以上一些原则,还应通过制度建设规范其监督行为和方式。
1、明确采访范围。明确范围是平衡传媒监督与司法公正发生冲突的有效方式。我国的《法官职业道德准则》规定,法官一般不接受采访,以保持中立。与此相适应,也应通过立法或其他方式明确传媒监督司法的范围。
2、限定监督方式。传媒在行使监督权时,对可能造成司法公正负面影响的监督方式,应限制使用。如贬损法官的言论,乱下结论的报道等。
3、加强传媒监督的专业化建设。司法活动具有很强的专业性,因此,从事司法报道和监督的记者应具有法律专业知识,熟悉司法运作过程,同时编审机构应聘请法律专家对司法报道把好政策法律关。
4、建立不当监督处罚制度。传媒可以监督司法活动,然而,当前在我国却缺乏对传媒不当监督的有效处罚机制。因此,为了防止新闻监督被滥用,必须对新闻监督规范化、法制化。由于媒体报道失误而损害司法公正的,轻者令其承担民事责任,如赔礼道歉,赔偿损失等。重者则承担刑事责任,如诽谤罪或增设藐视法庭罪等。同时新闻行政主管机关还可对其作出相应的行政处罚。




   ◇陆青 浙江大学法学院 讲师

  内容提要: 预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准,关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思。预约合同包括单务预约和双务预约,但区别于附条件的本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等,需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则。预约的效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约的义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定,关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则。原则上不排除当事人主张本约履行利益的可能性。


  2012年6月5日,最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号,简称《买卖合同司法解释》)第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”此条继最高人民法院公布《公报案例》“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”之后,[1]对预约合同及其效力进行了专门的规范,旨在解决实践中争议颇多的(尤其是商品房买卖中的)认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等的法律效力问题,通过承认预约的独立契约效力,“固定双方交易机会,制裁恶意预约人”,对司法实务有着积极的引导意义。[2]然而关于此条的理解和适用,学理和实务依然争议颇多,有进一步探讨的必要。
  一、预约合同的内容确定性及其与本约的关系
  从字面看来,《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”可作两种解释:一是实践中存在的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同;二是将前述认购书等看作是预约合同的各种表现形式。而这些文书要认定为预约合同,依然需要符合预约合同的基本要求。最高人民法院显然支持第二种理解。依该条起草小组的观点,预约合同是约定将来成立一定契约的契约。要成立预约,应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。[3]这种界定,目的在于将预约和不是合同(因而没有合同拘束力)的文本区别开来,也与本约区别开来。然而,这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑,尚有理论探讨之必要。
  具体来说,既然最高人民法院已经明确了预约的合同性质,预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书,显然必须满足合同成立的要件。对此,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12条建议性地列举了合同应具备的条款。《合同法》第14条第1项要求要约的内容具体而确定,但并没有对“具体确定”作进一步限制。惟在《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第1条第1款中规定,人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。既然预约也是合同,似乎也应符合这一要求。针对实践中普遍存在的商品房预约合同,《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为,此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容,即标的物房屋的基本情况(包括坐落位置、层次、大致面积等)以及将来依预约签订本约的意思表示。[4]
  然而,值得注意的是,如果预约内容已经相对明确,事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。具体来说,《合同法解释(二)》第1条第2款就明确规定,“对合同欠缺的前款规定以外的内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此带来进一步的问题,在合同内容的确定性上看,预约和本约之间是否存在清晰的界限?换句话说,一旦当事人订立的预约中已经包含了买卖合同(本约)的成立要素,比如明确了当事人的名称以及买卖标的物及其数量时,不仅可以补全预约合同的内容,依据《合同法解释(二)》第1条第2款的规则,似乎也可以补全买卖合同(本约)本身,那么,在这种情况下,此种类型的预约是否已转化为本约,或者“名为预约,实为本约”?考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态,同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则,合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力,理论上一般认为,就所存在的究竟是预约还是本约存在疑问时,更应认定为本约—必要时甚至可以是附条件的本约。如是,则实践中大量存在的名为预约的文本,在内容相对确定(尤其是足以客观推导出本约内容)的情况下,似乎都有认定为本约的可能。正是在这个意义上,《法国民法典》第1589条规定了在双方当事人对标的物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖的判决规则。理论上解释为,如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致,显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。[5]
  当然,有人可能会对此提出质疑,认为一旦当事人在合同中明确写着“预约”字样,似乎可以判断当事人想要订立的是预约而非本约。但这并不符合合同解释的原理,换句话说,即使当事人在文本中使用了“预约”字样或抬头,法官也可以通过推敲、探究当事人的“实质意图”,将其认定为本约进行规范。这样的话,讨论预约的内容确定性似乎进入到了一个怪圈:一方面,预约必须具有合同的确定性要求,以此拉开与不受拘束的协议之间的距离;但另一方面,一旦预约符合了买卖合同的确定性要求,往往又会僭越到本约规范的领地。其结果是,即使承认预约有其独立存在的可能性,它也只能在大量无拘束力的文本和本约的夹缝中成长了。这是否有违最高人民法院将认购书等合同缔结过程中的大量协议认定为独立的合同类型(预约合同)并加以专门规范之本意?
  如上可知,仅仅根据买卖合意内容上是否全面,并不足以界分预约和本约,甚至可能大大限缩预约合同的认定空间。要解决这个问题,可以考虑对《合同法解释(二)》)第1条中的“标的”作其他理解(或许也是更准确的理解)。具体来说,基于预约合同的性质(约定将来成立一定合同的合同),预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物,而是指将来订立本约的作为义务。如果这样的话,预约合同的成立要素就不是指(至少不仅指)合同应当具备相对确定的买卖标的物,而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。[6]因此,区别预约和本约的一个重要标准,就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。而这也恰恰体现了预约作为一种独立的合同类型得以确立的根本原因—对当事人缔约自由的最大限度的尊重。这样理解的一个重要意义在于:如果当事人存在明确的将来订立本约的意思,那么,即使预约的内容与本约已经十分接近(比如,已经包含了本约的主要内容),即使通过合同解释的方式,从相关预约中可以推导出本约的全部内容,也应该排除这种客观解释的可能性。因为当事人的意图或许十分明显:就买卖合同中尚存在的一些未决事项,需要由当事人通过订立的本约来加以明确,而不是通过当事人之外的客观因素进行推导和补全。如果这样的话,预约的“生存空间”就大大扩张了。
  不过,值得注意的是,即使当事人有明确于未来订立本约的意思,同时符合合同的内容确定性要求,此种契约依然可能会被认为“名为预约,仍非预约”。[7]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第5条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”当然,依据最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组的意见,与其说前述条款采纳了“视为本约说”,“毋宁说该规定其实承认预约与本约之间的可转化性。即在预约合同中载明了本约合同的主要内容,并且一方或双方当事人已经实际履行,当初交易不成熟的条件业已消除,即使双方未按预约合同签订本约合同,其预约亦已转化为本约性质,故此可以认定为本约合同。应当注意,该规定也符合《合同法》第36条关于形式不完备的合同效力的规定,即当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。”[8]理论上讲,若严格依据《合同法》第36条来解释,此时也不存在预约转化为本约的问题,毋宁是事实上履行的本约和已经订立的预约在交易内容上发生了重合。[9]换句话说,具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的预约合同,性质上依然是预约而非买卖合同本约。只有在一方或双方实际履行给付,同时当初限制交易不成熟的条件已经被消除的情况下,事实上成立了的本约吸收了该预约中的内容。当然,不管作何种理解,一旦满足《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的构成要件,此时买卖双方的合同关系适用本约合同的相关规范调整,超出了本文讨论的《买卖合同司法解释》的预约规范调整范畴。[10]
  通过上述梳理可以发现,在合同缔约过程中,在买卖内容尚无法确定(因此并未成立具有法律拘束力的合同关系)和买卖合同本约之间,当事人之间起草的文书存在着认定为预约的广泛空间。具体地说,从内容的确定性上看,只要当事人明确将来有进一步订立本约的意思,双方就买卖合同的内容(从仅仅明确合同当事人的名称或者姓名、标的物和数量到确定买卖合同的主要内容)达成的种种合意,都可能被认定为预约,并受《买卖合同司法解释》第2条的规范。[11]
  二、预约合同的涵盖范围
  前述讨论建立在一个假设的基础之上,即在合同缔约的过程中,在双方尚未磋商到订立本约这两极之间,仅仅存在预约这样一种合同形态。而事实上,随着现代交易的日渐复杂,合同的缔结往往是一个纷繁复杂的渐进式过程,当事人基于不同的利益需求和现实状况,往往订立各种类型的文本,这些文本是否都应该涵盖在预约合同的内容之中,并受《买卖合同司法解释》第2条的调整,还是将某些条款认定为其他类型的协议,将其剥离出去,这个问题不仅涉及预约合同的认定问题,同时涉及预约效力以及违反预约的违约责任和解除后果相关规则的适用问题,有进一步探讨之必要。
  (一)预约和附(停止)条件的本约
  实践中,当事人之所以订立预约而非本约,常常是因为交易尚存在一定的法律上或者事实上的障碍,因此双方往往会约定,一旦这种障碍消除之后(比如,房产登记或者开发商取得销售许可证成为可能),双方应该签订正式的买卖合同本约。对于这种约定究竟应该认为是买卖合同的预约,还是一个附停止条件的买卖合同本约,存有争议。最高人民法院起草小组认为,“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类,由于停止条件是否成就并不确定,故合同是否生效亦不确定。在预约合同,由其效力决定,除非法定事由,本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同,当事人之间的债权债务明确,停止条件成就时,合同生效,当事人得依约定要求对方履行义务;在预约合同,本约尚未成立,当事人不得请求对方履行本约义务,但预约合同已生效,可以请求对方履行缔结本约之义务,否则对方构成违约。”[12]笔者以为,从本约的签订是否可以预见或者合同能否生效来区分预约和附停止条件的本约,并无太多理论依据,实践认定上也颇为困难。而是否可以履行本约义务,涉及预约的效力以及能否实际履行的问题(这本身也值得争议,详见后文第四部分),并不能成为判断是否成立预约的标准—至少在合同成立的时候,不足以区分当事人究竟在订立预约还是附停止条件的本约。在笔者看来,关键因素依然是当事人是否有确定的在将来订立本约的意思。如是,正如前述争议条款,宜认定为预约;如果不存在这种意思表示,条件成就时能直接在当事人之间形成确定的合同关系的话,就应该认定为附条件的本约。究竟属于何种意思,似乎也可能从合同文本的相关文字表述中看出来。比如,有学者指出,“不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限,买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此,应当区别买卖合同附条件、附期限,与买卖预约附条件、附期限。例如,合同内容,有合同须经批准,须待房屋腾空,须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定,不能轻率认定为附条件买卖合同本约,或者附条件买卖预约。区别的关键,在合同内容中与所附条件(或期限)相匹配的‘标志性文句’:有‘订立正式合同’文句,为附生效条件(或附生效期限)的买卖合同预约;有‘合同生效’文句,为附生效条件(或附生效期限)的买卖合同本约。”[13]当然,严格来讲,该学者此处所讨论的并不是附条件/期限的预约与附条件/期限的本约的区分问题,毋宁是预约与附条件/期限的本约的区分问题,否则就会得出此类条件/期限成就之前,预约合同没有生效的结论。[14]
  (二)单务预约、优先性协议、选择权合同
  单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同。学理上普遍认为,单务预约和双务预约一样,皆属预约合同的范畴。值得注意的是,有学者认为,《买卖合同司法解释》第2条规范的预约仅指双务预约。[15]惟从该条字面上看,仅仅提到“当事人”、“一方”、“对方”等字眼,尚有将单务预约纳入该条调整的解释空间。最高人民法院该解释的起草小组也有将单务预约纳人调整的意思。[16]将同样符合合意性、约束性、确定性和期限性,而且学理上普遍认可的单务预约排除在本条规范的预约合同范畴之外,似无充分理由。
  有学者认为,试用买卖即属于单务预约,试用买卖符合单务预约的基本特征:在试用买卖中,当事人的义务并不是买卖(移转所有权),而是缔结买卖合同。该合同对出卖人单方有形式拘束力。在买受人承认标的物,即行使承认形成权(成就随意条件)后,试用买卖转化为买卖,即从预约转化为本约。[17]对此,笔者更支持传统理论,即认为试用买卖属于附停止条件(生效条件)的合同。[18]盖在试验买卖中,就买卖关系的正式形成,并不需要订立一个新的合同来加以确定,也不存在事后一方当事人是否愿意订立合同的问题。出卖人一旦拒绝交付,买受人得依据现有合同法主张对方的违约责任,而无须适用《买卖合同司法解释》第2条的规则。
  另外,最高人民法院有意将预约和法国法上的优先性协议以及英美法上的选择权合同区别开来。所谓“优先性协议”,是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权,一方只要决定订立该合同,在向其他人发出要约前,必须先向另一方发出要约。[19]所谓“选择权合同”,是指当事人双方或者一方依据合同享有在不同“被选事物”(如清偿方式、给付类型、价格等)之间作出选择的权利。[20]实务中,这类优先性协议、选择权合同,甚至包括一些不可撤销的要约往往很难和单务预约作出区分。对此,笔者认为,依然需要从预约合同的本质出发加以判断。区分的核心要素有二:一是当事人(一方或双方)是否承担将来必须缔结新的本约的义务,与此相对应,相应的权利人是否存在主张必须订立合同的权利;二是看权利人是否可以通过单方行权的方式确定双方买卖合同的权利义务关系,而无须再缔结新的合同。
  (三)非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等
  在(本约)合同缔结过程中,实务中存在着大量的认购书、订购书、预订书、意向书(Letter of intent)、备忘录、君子协定(Gentleman’s Agreement)、临时协议(Punktation)、协定纲领(Heads of agreement)、草稿、目录等,之所以产生如此名目众多的文本,或基于交易实践形成的惯例,或源于国际贸易做法的引入。这些文本尽管在他国法上可能有明确的内容和效力,但一旦纳入到我国法中,由于缺乏明晰的法律规则加以调整,往往很难评价它们的具体效力。至于是否可以纳入预约范畴,也不能一概而论。以源于英美法的意向书为例,在《买卖合同司法解释》出台之前,有学者将意向书理解为不具有合同拘束力的文本,借此与存在缔约义务的预约合同区别开来。[21]也有的学者则对意向书作广义理解,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定,而将预约仅仅看作是意向书的一种特殊形式。[22]那么,应采何种标准来判断这些认购书等文本是否构成预约呢?
  首先可以肯定的是,如果这些文本尚不符合《合同法解释(二)》第1条第1款等规定的合同成立条件,就不属于预约合同;其次,如果文本中缺乏订立本约的意思和目的,比如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配,那么预约合同也会因缺乏“标的”这一根本要素而不成立(但不妨碍成立不是预约的其他独立的合同);再次,如果当事人在文本中明确排除合同拘束力的,比如约定“本意向书不具有法律约束力”或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”,则也不属于预约合同的范畴。
  那么,是否可以认为,只要符合《合同法》第14条、《合同法解释(二)》第1条第1款的要求,在这些文本中明确了合同当事人的名称或者姓名、订立本约的意思和标的物等要素,同时当事人没有明确排除合同效力,就一定可以构成预约合同了呢?答案也不尽然。该条中规定的这些要素仅仅是预约合同成立的必要而非充分条件。换句话说,要构成预约,必须在内容的确定性上包含这些要素,但包含了这些要素,未必就构成预约。从《合同法解释(二)》第1条“一般应当认定合同成立”的用词上就可见一斑。从实践上看,也的确存有争议。如果当事人之间通过合意的方式,直接或者间接地排除了其所签订的文本可以产生预约的效力,那么,这样的文本也不应被认定为预约。比如,可以试想,假如预约的效力是约束当事人必须通过一切手段缔结本约,而不仅仅是使当事人之间产生某种(诚信)磋商的义务,那么,这样的文本就不应该被认为是预约。[23]
  看来,要回答这个问题,还必须对预约合同的效力作进一步的分析。
  三、预约的效力
  关于预约的法律效力,理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种,最高人民法院倾向于“应当缔约说”,即“预约订立后,预约双方须依诚信原则进行磋商,除不可归责于双方的事由外,应当缔结本约,否则将承担违约责任”。[24]笔者认为,基于预约的性质,预约的效力在于使当事人产生订立本约的义务,因此,表面看来,“应当缔约说”最符合预约的本旨。“视为本约说”间接否定了预约合同的存在价值,笔者在此不欲作讨论。真正令人困惑的是,依“应当缔约说”,预约要求当事人“依诚信原则进行磋商”,那么,“应当缔约说”和“必须磋商说”是否存在根本区别?
  依最高人民法院的意思,“应当缔约说”比“必须磋商说”在合同的拘束力上程度更高,“预约人之合同义务较大”。[25]但需要指出的是,在“必须磋商说”下,预约合同的当事人同样必须履行诚信磋商的义务,并不是进行简单的磋商就可以了;而相对应的,“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高的行为要求—“在缔结本约前,如果某些条件发生重大变化,仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的,则应排除双方缔结本约之义务,以平衡双方利益”。[26]究其原因,在于订立预约时,交易并未定局,依然存在着一些未决事项。即使是已决事项,理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利,以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系。此点也正是预约区别于本约的核心功能。因此,正如最高人民法院起草小组所述,预约合同的理论基础只能是诚信和公平原则。由此也推导出,预约合同产生的拘束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度。因此,预约的效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”。换句话说,在笔者看来,“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别,区别仅在于,前者侧重描述过程,后者侧重描述结果。
  “内容决定说”则试图通过区分内容的确定性来界分预约合同的效力:若预约中已具备了本约的主要或者必要条款,则产生应当缔约的效力;若预约的内容非常简略,本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思,则产生必须磋商的效力。[27]抛开前面关于区分“必须缔约”和“必须磋商”的质疑不管,这一理论的问题还在于,究竟如何才算是“具备了本约的主要或者必要条款”,如何算是“内容非常简略”,这同样难以区分。根据《合同法解释(二)》)第1条的规定,只要确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的,一般就能满足预约合同的内容确定性要求。而另一方面,当事人就买卖合同的各种内容都可以进行进一步磋商,因此,买卖合同的主要条款本身就有一个开放性的范围。这意味着,在足以确定预约到足以确定本约之间,存在着基于合同解释的方式补全本约内容的广泛空间。在这个范围内,当事人都存在着诚信磋商以订立本约的义务。如果此种观点可以成立,那么,前文所提到的约定诚信磋商义务的合同可归入预约范畴自不待言。
  如此理解预约合同的效力,也许有学者会提出质疑—即使不订立预约,当事人同样存在诚信磋商以订立本约的义务。学理上认为,基于《合同法》第42条的规定,如果存在不当中断磋商的情况,应当归入该条第3项“其他违反诚实信用原则的行为”,当事人应当承担相应的缔约过失责任。[28]那么,预约与缔约过失责任是否会发生效力上的重合呢?换句话说,预约制度还有独立存在的必要吗?
  事实上,早期(19世纪末)预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展,某种程度上恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。在耶林所创立的缔约过失理论中,缔约过失责任(Cupla incontrahendo)建立在过错(Cupla)归责的基础之上,并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合。[29]以诚信原则为基础建构扩张当事人的先合同义务,包括诚信磋商的义务,明确的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在现行法上,预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同的功能:首先,基于缔约自由的原则,在缔约过程中,只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务;[31]而在预约产生的义务中,诚信磋商是积极的合同作为义务;其次,在举证责任承担上,缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理的信赖,同时对方的行为违背诚信,而在预约产生违约责任时,原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可,而由后者来证明自己不订立本约的行为符合诚信原则;再次,缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题,而在预约中,当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度;最后,缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题,国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。[32]而违反预约要承担的是违约责任,并不局限于损害赔偿。对此,本文第四部分将作详述。当然,从广义上看,预约下的诚信磋商义务同样属于(本约)缔约过程中磋商义务的范畴,这也导致了在后文讨论的损害赔偿问题上,两者可能发生重合。
  需要补充的是,预约仅生债的效力,不能对抗第三人。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人,预约买受人不得主张该买卖合同无效。[33]此点在坚持物权行为独立性的德国法上自然不是问题。在奉行合意原则的意大利和法国,由于正式的买卖合同一经订立,就产生物权变动的效果,因此预约在某种程度上起到了缓和合意原则、阻却标的物所有权移转的效果。有学者甚至指出,在预约制度最为发达的意大利,预约实际上等同于德国法上的买卖合同本约,而本约则类似于德国法上的物权合意。[34]意大利司法实践中,在确定究竟属于本约还是预约存在困难的场合,也往往以能否产生物的移转效果作为认定的重要依据。[35]由于预约仅生债的效力,为了保障不动产买卖预约权利人的利益,避免出卖人将标的物出卖给第三人,意大利还专门修改民法典中的登记制度,在第2645条第2款中明确了预约登记的相关规定。实际上,在保障买受人的利益方面,意大利法的预约登记与德国法上的预告登记发挥着类似的功能。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第20条第1款规定了预告登记制度。基于保障买受人利益的相同法理,应对“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”作扩大解释,将不动产买卖预约合同纳入调整范围。
  四、预约合同的违约救济
  (一)关于违约责任
  《买卖合同司法解释》第2条规定“一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”那么,《买卖合同司法解释》与《合同法》第7章“违约责任”(尤其是第107条违约责任一般规定和第114-116条关于违约金和定金的规定)以及第6章第97条关于合同解除效果的规定之间存在何种关系?
  1.关于继续履行
  关于预约能否享有继续履行或强制缔约的违约救济,存在三种不同的观点:
  否定说认为“本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权,是因为:依据合同法关于合同自由原则的规定,当事人对于是否订立合同有完全的自由,不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同,将剥夺当事人的意思自由,而与合同自由原则相悖。因此,强制订立本约,属于合同法第110条第(1)项所谓‘法律上不能履行’”。[36]
  肯定说认为,预约合同中的债务人所承担的缔约义务,是债权人基于双方共同签订的预约奠定的交易基础或事先约定条件作出订立本约的意思,而非简单地在合同书上签字或盖章。除非合同无效,否则当事人主张履行合同下的义务,恰恰是对当事人意思自治的尊重。若债务人拒绝缔约,则债权人可以借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示,从而达到强制债务人履行缔约义务的目的,此种强制履行的方式并不足以影响合同自由原则。大陆法系的德、日以及我国台湾地区的理论和实务均采此立场,便是佐证。[37]当然,强制签订本约并不等同于强制当事人履行本约下的义务。[38]
  内容区分说借鉴英美法上的经验,将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”。[39]对于“未包含主要条款的预约”而言,双方当事人只是进入初步磋商阶段,对于本约的具体条款未有具体的约定,而是留待进一步磋商。达成此种预约的双方当事人,仅负有诚信磋商的义务,而并未负有将来一定要达成合同的义务,最后即使一方不履行缔约义务,另一方也不能主张实际履行和要求履行利益的损害赔偿。而在“包含主要条款的预约”中,双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见,此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待,通过合同的补充、解释等原则,双方能够达成一个独立完整的合同。这种预约不仅可以要求实际履行,甚至可以主张本约的履行利益。[40]当然,实践中也不乏判例甚至直接将包含主要条款的预约认定为本约,支持当事人主张本约履行利益的作法,虽然起到了“曲线救国”的效果,但有违《商品房买卖合同司法解释》第5条的文意,容易产生预约与本约认定上的随意性。
  针对这些争议,最高人民法院司法解释起草小组坦言,“在论证过程中始终处于犹豫状态……宜将该问题留给学术界进一步深入研究,留待审判实践去进一步检验”。[41]
  笔者以为,在预约能否实际履行的问题上,采物权变动合意原则的意大利法和采物权行为独立性的德国法的实践经验颇具启示意义。在1942年《意大利民法典》颁布之前,理论界倾向于否认预约能够实际履行,并认为缔结本约的行为属于不可代替的作为义务,理由与前述否定说颇为相似。也有的学者从预约的范围和内容确定性要求出发,推导预约得否实际履行的问题。[42]而《意大利民法典》第2932条规定“有缔结合同义务的人未履行义务的,在有可能且不违反约定的情况下,另一方当事人可获得使未缔结合同产生效力的判决。”[43]有意思的是,立法上的明确导致了随后的理论发生了根本转向—人们不再讨论预约的效力问题,反过来思考如果要取得这种判决,预约应该具备的确定性和形式要求问题。[44]由于预约可以被强制执行,同时判决能产生物权变动的效果,因此在意大利法上,预约往往具有较高的确定性要求,而随后的本约内容只是通过正式的公文书的方式重复了预约的内容。预约和本约的高度相似,使得理论界一直困扰于如何厘清本约与预约的关系,进而对预约的存在价值产生质疑。更有学者敏锐地意识到,一旦将预约限缩于内容接近本约的程度,预约制度就越来越僵化了,缔约过程中的其他大量文本(本可纳入预约制度调整)就会流离于法律调整之外,这并不符合现代社会日渐复杂的缔约交易实践。[45]
  在德国法上,尽管《德国民事诉讼法典》第894条规定判决可以替代被告作出缔结合同的意思表示,但预约制度并没有发展起来,理论和实务鲜有关注。究其原因,根本上有四:一是由于德国关于缔约过失制度的理论和实务日渐发达,以诚信原则为基础扩大对当事人“先合同利益”的保护,部分稀释了人们对预约制度的现实需求;二是通过物权合意实现所有权变动,不需要通过预约来阻却所有权移转,可以更好地保障出卖人的利益;三是预告登记很好地保障了买受人的利益,避免出卖人一物二卖;四是由于可以强制执行,德国法上的预约同样需要具备较高的内容确定性和满足一定的形式要求,尤其是预约需要制作成公证文本和缴纳相关税收,从而增加交易成本。所以实践中当事人往往会选择直接订立买卖合同本约。[46]近年来,德国法上也出现了弱化预约的内容和形式要求的趋势。在一方违反预约义务的时候,另一方也往往倾向于主张损害赔偿而非实际履行。[47]
  意、德两国的实践说明,对预约能否实际履行或者强制执行不能作一刀切的判断。如果绝对支持预约的实际履行,一方面未必符合缔约阶段当事人的具体利益需求,另一方面也会使预约的认定被课以过高的内容和形式要求,使得大量本该纳入预约调整的合同流离于预约规则之外。不过,笔者也不完全赞同内容区分说的观点。在笔者看来,问题的核心在于如何解读《合同法》第110条规定的“法律上不能履行”。真正决定预约能否履行的关键因素并不是合同存在多少未决事项或者预约内容上是否包含了本约的主要内容,毋宁是在预约合同订立时,这些未决事项究竟属于何种性质。未决事项可以分为两种:一种是主观未决事项,即当事人之间就待决事项的内容在主观意图上无法达成一致,希望未来再予明确的事项;另一种是客观未决事项,即当事人之所以无法就待决事项达成一致意见,并不是因为当事人主观上的犹豫态度,而是因为存在一些客观障碍,导致在订立预约时双方无法达成共识。比如,在商品房买卖中,基于商品房建造和交易的特殊性,当事人订立预约时往往无法对具体交付和办证时间、最终房屋面积等事项达成一致,而需要在订立本约时才能确定。笔者以为,对于主观未决事项,当事人本身对于交易的成立持保留态度,法官显然不能代替当事人补全未决事项,促成交易,否则的确干扰了当事人的意思自治空间;而对于客观未决事项,只要法官可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容,就可以实际履行,并不构成对当事人自由的僭越。在后一种情况下,甚至可以借鉴德国和我国台湾地区的做法,对缔结本约和履行本约的诉讼进行合并。当然,究竟属于主观未决还是客观未决事项,需要法官根据预约订立时的具体情势、合同文本内容表述、当事人主观意思解读等进行综合判断。
  2.损害赔偿
  关于违反预约的损害赔偿,依据《合同法》第124条的规定,在其他法律和合同分则没有明确规定的情况下,原则上应该适用合同总则的相关规定。关于合同损害赔偿的一般规定,《合同法》第113条第1款明确,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”问题是,如何理解预约合同之“履行后可以获得的利益”—仅指订立本约还是包括订立本约后可以获得的利益,即本约的履行利益?理论上讲,如果“订立本约后可以获得的利益”中不包含本约的履行利益,那么,赔偿预约的履行利益—订立本约的利益,无非是开具了一张“空头支票”。意大利法就明确认为,违反买卖预约合同中的缔约义务,权利人可以主张履行利益的损害赔偿,要求标的物市场价格和预约中约定价额的差值。不过,令人困惑的是,如果像意大利法那样肯定预约的履行利益赔偿(进而等同于买卖合同本约的履行利益赔偿),虽然可以通过预见性规则等来限制其损害赔偿的范围,不至于造成大的冲击或不公平感,但必然无法回避这样一个问题:预约和本约的区别究竟在哪里?是不是应该在拘束力、损害赔偿上等等,都应当有所区别?
  正因如此,最高人民法院司法解释起草小组认为,在违约责任上,预约和本约的最大区别之一在于预约合同违约没有可得利益损害。与笔者的理解不同,起草小组认为“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为,即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生,没有生成任何经济利益。若未达成本约,仅是丧失一次订立合同的机会,并无可得利益损失。”[48]起草小组进一步认为,相对于本约而言,预约其实处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既是预约违约行为,也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿,同时以不超过履行利益为限。[49]“在最高不超过履行利益的范围内,由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发,结合案件实际情况,综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素,酌情自由裁量”。[50]
  司法解释起草小组将预约纳入本约的缔约阶段思考损害赔偿问题,看到了预约合同性质上的特殊性,值得肯定。但将预约的赔偿范围局限于本约的信赖利益赔偿之内,依然有商榷的余地。在这一方面,学术界对于缔约过失责任下损害赔偿范围的研究成果颇具启示意义。有学者指出,决定缔约过失责任下损害赔偿范围的并不是信赖利益还是履行利益之区分,而是看是否存在《合同法》第42条规定的缔约过失与损失之间的因果关系。[51]也有学者从缔约阶段论的视角出发,认为缔约过失的损害赔偿范围应根据缔约所处的交易阶段进行区分。“如果同意现代可能涉及缔约过失的复杂交易,其规范关系为渐进渐出,而非全有全无,则这种纯粹以契约有没有成立生效来决定的形式观点,显然不能反映交易的需要。损害赔偿责任所要求的原因行为与损害结果的因果关系,本来就不需要强到‘充分必要条件’的程度,因此如果订约已至成熟阶段,而若无缔约过失已确定可订立有效契约,则仍说履行损害与该过失行为无因果关系,与民法损害赔偿责任的实害赔偿原则,显然已经违背”。[52]比照这种缔约过失责任的处理办法,预约合同的损害赔偿问题同样可以根据缔约阶段的成熟度进行区分。对此,某意大利学者有个形象的比喻,即将预约比作是“未脱茧的蝉蛹”—如果把脱茧的过程看作订立本约前的过程,那么,这种预约的存在空间也是很广的,预约可能包括初期的预约和待成熟的预约,以及无限接近本约的预约。[53]因此,一旦将预约纳入到本约缔约阶段的视角进行考察,对违反预约究竟应该如何赔偿,可以根据缔约所处的状态进行判定。具体而言,要根据违约行为所侵害的债权人利益的大小以及违约行为和损害之间的因果关系进行判断,进而通过《合同法》第113条的可预见性规则进行限缩。总体而言,交易越成熟、越接近本约的订立,在损害赔偿上就越靠近本约履行利益的损害赔偿,当事人也往往越能预见到不订立本约给守约方带来的损害。相反,则越靠近信赖利益的损害赔偿,甚至不作赔偿。在判断交易的成熟度上,前述关于主观未决事项和客观未决事项的区分也能发挥重要的作用。如果当事人之间尚存在许多主观未决事项,说明交易还远不够成熟,而如果仅剩一些客观未决事项有待事后确定,则往往说明缔约过程已经接近成熟。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1