最高人民法院关于平反纠正冤假错案应制作何种法律文书的复函

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中国政府 马其顿共和国政府


中华人民共和国政府和马其顿共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


（签订日期１９９７年６月９日）
　　中华人民共和国政府和马其顿共和国政府（以下称“缔约双方”），
　　愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件；
　　认识到相互鼓励、促进和保护此种投资将有助于提高投资者的商业积极性和增进两国的繁荣，
　　愿在平等互利的基础上加强两国间的经济合作；
　　达成协议如下：

　　第一条　定义
　　本协定项下，
　　一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内投入的各种财产，特别是包括，但不限于：
　　（一）动产、不动产和其他财产权利，如抵押权和质权；
　　（二）股份、股票和其他任何形式的参股；
　　（三）金钱请求权或具有经济价值的其他行为请求权；
　　（四）著作权、工业产权、专有技术和工艺流程；
　　（五）法律所赋予的或依法在合同项下取得的特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
　　二、“投资者”一词系指，在缔约任何一方，
　　（一）依照该缔约一方法律具有该缔约一方国籍的自然人；
　　（二）依照该缔约一方法律法规组成或设立、其住所位于该缔约一方领土内的法人，包括公司、组织和商号。
　　三、“收益”一词系指由投资所产生的款项，如利润、股息、资本利得、利息、提成费或其他收入。
　　四、所投财产形式上发生的任何变化不影响其作为投资的性质。
　　五、“领土”一词系指缔约一方的法律所规定的领土和依据国际法该缔约一方拥有主权或管辖权的毗邻区域。

　　第二条　投资的促进、接受和保护
　　一、缔约一方应鼓励缔约另一方投资者在其领土内投资，并依照其法律法规接受此种投资。
　　二、缔约一方应为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方的国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。
　　三、缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的投资应始终给予公平和公正的待遇，受到全面的保护和保障。在不影响其法律法规的情况下，缔约各方同意对缔约另一方投资者对其在缔约前一方领土内的投资的管理、维护、使用、享有或处置、扩大、清算不应采取不合理或歧视性措施。缔约一方应遵守其就缔约另一方投资者的投资所承担的各项义务。

　　第三条　投资待遇
　　一、缔约任何一方给予缔约另一方投资者在其领土内投资或收益的待遇不应低于其给予任何第三国投资者投资或收益的待遇。
　　二、缔约任何一方给予在其领土内的缔约另一方投资者在管理、使用、享有或处置、扩大、清算其投资方面的待遇不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。
　　三、作为本条第一款和第二款的补充，缔约任何一方按照其法律法规的规定应尽可能给缔约另一方投资者投资予其给予本国投资者相同的待遇。
　　四、本条第一款到第三款的规定不应解释为缔约一方有义务将基于关税同盟、自由贸易区、经济同盟、有关避免双重征税或便利边境贸易协定而给予第三国投资者的待遇、优惠或特权同样给予缔约另一方投资者。

　　第四条　征收
　　缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资不应被征收、国有化或采取与征收、国有化具有同等效力的措施（以下称“征收”），除非为了与该缔约一方国内需求有关的公共利益，依照其国内法程序，并且给予合理的补偿。该补偿应等于征收发生前一刻或即将发生的征收为公众知晓前一刻被征收投资的市场价值，应包括自征收之日至支付之日的以伦敦银行间同业拆借利率为基础计算的利息，其支付不应被不合理的迟延，并应有效实现和自由转移。在这种情况下，迟延自提交有关申请开始计算，并不得超过六个月。

　　第五条　损失补偿
　　缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资，因在缔约另一方领土内发生战争或其他武装冲突、全国紧急状态、暴动、叛乱、骚乱而遭受损失，缔约另一方给予其的待遇，如恢复、赔偿、补偿或其他赔偿，不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。该支付应能自由转移。

　　第六条　转移
　　一、缔约一方应根据其法律法规的规定允许缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益，包括：
　　（一）资本和为维持和发展投资而追加的资金；
　　（二）资本利得、利润、股息、利息和其他收入；
　　（三）投资的全部或部分出售或清算所得；
　　（四）与投资有关的贷款协议的偿还款项；
　　（五）提成费和费用；
　　（六）有关承包工程的支付；
　　（七）在缔约一方领土内从事与投资有关工作的缔约另一方国民的收入；
　　（八）本协定第四条和第五条规定的补偿。
　　二、上述转移应按照转移之日接受投资缔约一方的官方汇率进行，前提是向该缔约一方应履行的所有财务义务已履行完毕。

　　第七条　代位
　　如果缔约一方或其机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资提供了担保，并据此向投资者做了支付，缔约另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约一方或其机构，并承认缔约一方或其机构对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者原有的权利或请求权。

　　第八条　缔约双方的争端
　　一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
　　二、如在六个月内通过协商不能解决争端，根据缔约任何一方的要求，可将争端提交专设仲裁庭。
　　三、仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约一方收到缔约另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为第三名仲裁员。该第三名仲裁员应由缔约双方任命为仲裁庭首席仲裁员。
　　四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成，缔约双方间又无其他约定，缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。如果国际法院院长是缔约任何一方的国民，或由于其他原因不能履行此项职责，应请国际法院中非为缔约任何一方国民的下一位最资深法官做出所需任命。
　　五、仲裁庭应自行制定其程序。仲裁庭应依照本协定的规定以及缔约双方均承认的国际法原则做出裁决。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票做出，裁决是终局的，对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求，专设仲裁庭应说明其做出裁决的理由。
　　七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员及其出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

　　第九条　投资者与缔约一方间的争议
　　一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资所产生的任何争议应尽量由争议双方友好协商解决。
　　二、如果争议在六个月内未能协商解决，争议任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
　　三、如涉及征收补偿额的争议在诉诸本条第一款的规定后六个月内仍未能解决，则可应任何一方的要求，将争议提交“解决投资争端国际中心”或专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。
　　四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。前两名仲裁员应在争议一方以书面形式通知另一方提出仲裁后的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内仲裁庭尚未组成，则争议任何一方可提请“解决投资争端国际中心”秘书长做出必要的委任。如果秘书长是缔约任何一方国民或由于其他原因不能履行该项职责，则应请“解决投资争端国际中心”非为缔约任何一方国民的下一位最资深官员做出所需委任。
　　五、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可参照“解决投资争端国际中心”仲裁规则。
　　六、仲裁庭的裁决应以多数票做出，裁决是终局的，对争议双方具有拘束力。缔约双方承担根据其各自国内法律执行上述裁决的义务。
　　七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律包括其冲突法规则、本协定的规定以及为缔约双方所接受的普遍承认的国际法原则做出裁决。
　　八、争议双方应负担其委派的仲裁员和其出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭其余的费用应由争议双方平均负担。

　　第十条　其他义务
　　如果缔约一方根据其法律法规给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇比本协定更为优惠，应从优适用。

　　第十一条　协定适用
　　本协定适用于在其生效之前或之后缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内进行的投资。

　　第十二条　磋商
　　一、缔约双方代表为下述之目的应不时进行会谈：
　　（一）审查本协定的执行情况；
　　（二）交换法律情报和投资机会；
　　（三）解决因投资引起的争议；
　　（四）提出促进投资的建议；
　　（五）研究与投资有关的其他事宜。
　　二、若缔约一方提出就本条第一款规定的任何事宜进行磋商，缔约另一方应及时做出反应。磋商可轮流在北京和斯科普里举行。

　　第十三条　生效、有效期和终止
　　一、本协定自缔约双方完成各自国内法律程序并以书面形式相互通知之日起下一个月的第一天开始生效，有效期为十年。
　　二、如缔约一方未在本条第一款规定的有效期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定，则本协定将继续有效。
　　三、本协定第一个十年有效期满后，缔约任何一方可随时终止本协定，但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
　　四、本协定第一条至第十二条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续有效十年。
　　双方政府授权其各自代表签署本协定，以昭信守。
　　本协定于１９９７年６月９日在北京签订，一式两份，每份都用中文、马其顿文和英文写成，三种文本同等作准。若解释上发生分歧，以英文本为准。

　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　马其顿共和国政府
　　　代　　　　　　　表　　　　　　　　代　　　　　　表
　　　　　刘　山　在　　　　　　　　　兹拉特卡·波波夫斯卡
　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　（签　字）
不要被外国人忽悠了——关于正当防卫的法律与法理答雅典博友Protagoras

龙城飞将


　　我在博客上发表《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）》，法家发表了评《锯箭与后半截》，并将此文贴在我的博文的下边。然后，我俩个老兄弟就这个问题进行了一些讨论。为了回复法家，都耽误了去公园打拳。这是今天早上的事情。刚才打开电脑，发现又有一些博友踊跃地参加到中来，把大家彼此的讨论意见拷贝下来，用word计算了一下，居然有几千字。这些内容成为我的另一篇博文：《法家梁剑兵等诸位博友因关于法律解释的讨论》。
　　事情的发展总是有点戏剧性。法家可能看到我这篇博文了，但还没有回复我。但另一位博友热情地发言了。博友Protagoras给我留了言，并且把他的留言成为博文发表在雅典学园。接下来，博友wensidun也留下了他的评论。现在对他的文章进行回复：

　　我非常同意博友wensidun所讲的第三点，即在中国讨论刑事问题，应当以中国的刑法为标准。若讨论刑事立法问题，则可以借鉴国外的刑事法学理论。

　　Protagoras 批评我和法家，“不学刑法学，如何谈论刑法解释？”这就把我问糊涂了。在网络上，总有人说我不懂法，包括法家也讲过这样的话。但我一直没有得到他们确切的信息：我哪句话不懂法。难道我比那些胡说八道的泰斗还不懂法？至少有些泰斗是在睁着眼睛说瞎话。
　　那么，如何才是学了刑法？Protagoras给我们开出的药方是使用“阻却事由”这个概念。这就真把我这个不懂法的人弄糊涂了。我想问一声，“阻却事由”是外国刑法学的概念，还是中国刑法的概念？若是外国刑法学的概念，是属于刑法的法理学，还是法律学？批评者在讲这话的时候有没有分清楚刑法的法理和法律？在讨论许多案件的时候，我发现许多著作等身的泰斗大师往往会与人们玩概念的捉迷藏，该讲法律的时候他们就用法理来胡搅和，该讲中国法律的时候他们就用外国的法律胡掺和，该讲中国法理的时候他们用外国的法理代代替。他们忘记了，这是在中国，讨论中国的刑事司法实践问题，不是理论问题，不是立法问题。

　　Protagoras讲道：“正当防卫是刑法上的积极抗辩，即所有要件都成立为犯罪时，由被告方主张合法的防卫而消除罪责或免除、减轻罪责。”
　　我不太同意这样的观点，这实质上是邓玉娇判决书上的观点。而且，这样的表述方法太理论化，使我们这些不懂法律的人难以理解，最好是直接使用法律的规定，刑法上的语言，最好不要在刑法之外另辟蹊径。
　　遇到刑事案件，应当把刑法作为一个体系来适用，不可割裂。以邓玉娇案为例，这是有些人说她是正当防卫，又防卫过当，又有人说她属于特殊防卫，此时应当将刑法的总则、刑法20条与与刑法第234条结合运用。即应当先确定她是正当防卫，还是主动攻击别人。若是后者，直接适用234条。若是前者，则看后果。若一般的伤害，仅对加害人赞成一定程度的伤害，则为一般的正当防卫。若超过正当限度，为防卫过当。注意，是由于防卫而过当，并不是主动攻击别人。若是造成加害人死亡、重伤等，则看是不是正处于第三款所讲的几种情形。决不可以倒过来。
　　邓玉娇案的判决存在的问题，是把法律的适用割裂开来。第一，割裂了20条和234条之间的关联。第二，割裂20条三款之间的关联。而且在判决书证明顺序上也是前后颠倒，它是先说邓玉娇犯了故意伤害罪，后说有防卫、自首等情节。显然是本末倒置。

　　Protagoras 指出，【注意】“消除罪责与免除、减轻罪责的区别，正是龙飞君想表达而又没有表达清楚的”。
　　我觉得Protagoras是误读我的观点，实际上他根本没有仔细读我的文章，也没有仔细读法家给我的留言和我的回复。我所要说的是，在邓玉娇案件上，在事实已经查清的情况下，适用法律时应当20条与234条结合运用，20条应当统一考虑，这样得出的结论，即判决才是符合立法精神的。
　　再具体一点说，我的逻辑是，确定邓玉娇是正当防卫——确定她是面临刑法20条第三款之强奸犯罪¬——她造成加害人伤亡不负刑事责任。而判决书的逻辑却是颠倒黑白：确定邓玉娇故意伤害他人致死——确定邓玉娇有自首、精神病、正当防卫的情节——定罪，但不判刑。实际上判决书是充满矛盾的，既然故意伤害他人致死这个结论成立，无论什么情节也不至于到免于刑罚的地步。

　　接下来，Protagoras【给一个参考答案】：“冈特.施特拉藤韦特《刑法总论》（p75）：‘与阻却事由无关，但却属于正当防卫的，是有关防卫过当的特殊规则，即由于惶惑、害怕或者恐惧而防卫过当的，不受刑罚处罚。这只涉及到纯粹的免责理由。该规则只适用于法律列举出的几种微弱情绪，而不适用于激怒、复仇等强烈的情感。’”
　　果然是参考，只能给人们参考，因为这结论根本不可靠。最大的问题是容易把国内真正没学懂法学的人弄?骸?br> 　　第一、在中国，遇有正当防卫的案件，只能执行《刑法》第20条，不能执行冈特.施特拉藤韦特《刑法总论》。换句话说，不能用外国人写的刑法法理学著作代替中国的刑事法律。
　　第二、刑法第20条全部都在讲正当防卫。第一款界定正当防卫的条件。第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，就是说，在正当防卫时有一部分行动超出了必要的限度，超出部分为防卫过当，但一定是在正当防卫成立的前提下才能构成防卫过当。若正当防卫不成立，那就是群殴或是主动攻击别人，不适用《刑法》20条。正因为是这样，第二款才明文规定防卫过当应当负刑事责任时，“应当减轻或者免除处罚。”第三款讲特殊防卫仍属正当防卫，此时的话语讲得非常明白，遇有第三款所列之特殊情况时受害人即使造成加害人伤亡亦不负刑事责任，不属于防卫过当。在适用法律时这三款内容应当联系在一起，不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
　　换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害（由第一款涵盖其外延），防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。
　　所以，正当防卫，防卫过当，特殊防卫，当邓玉娇这个弱女子遇到紧急情况，从来都是善良温顺的她如何能在瞬间把正义与非正义分得清楚？她有时间作这个思考吗？她是在把邓贵大击翻在地之后又不停在用刀剌他吗？如何界定这个瞬间发生的正当防卫与防卫过当？
　　Protagoras 所谓“由于惶惑、害怕或者恐惧而防卫过当的，不受刑罚处罚”，是属于定罪不处罚，还是不定罪不处罚，我们不得而知，希望Protagoras君能够指点迷津。
　　“防卫过当的特殊规则……只适用于法律列举出的几种微弱情绪，而不适用于激怒、复仇等强烈的情感”，对应我国的《刑法》第20条的哪些内容，我们不得而知，可知指点迷津？

　　紧接着，Protagoras为我们诠释他的外国刑法理论：“ 正当防卫可以区分为（1）阻却（即消除）罪责的防卫与（2）免除（即宽宥）的过当防卫，法律规定的无限防卫属于前者；进一步必然还存在（3）不能免除（但仍可适度宽宥处罚尺度）的过当防卫。
　　在这种语境上，我们可以明显地看到两种正当防卫概念：
　　一、属于第（1）情况的正当防卫，其余则对应为过当防卫
　　二、属于（1）（2）（3）情况的正当防卫，即基于客观存在防卫情景的或可阻却定罪、或可免除罪责、或可宽宥定罚的防卫。在这个概念上，过当防卫不是其矛盾概念，而是其种概念。
　　概言之，“正当防卫”一词（注意是语词），可以表达两个不同的概念：正当无罪防卫，正当条件防卫（条件正当，防卫可能正当、可能过当）。”
　　我硬着头皮读了几遍Protagoras的这番话，我真的不懂Protagoras所说的刑法了，这段话给人的感觉就是云山雾罩。我很怀疑这段话的译者有没有把外国作者的意思弄明白。也很怀疑视外国作家“金玉良言”为圭臬的中国法学家们是否搞清楚了没有外国人的思维，是否搞清楚了没有外国的月亮是不是比中国的圆？很怀疑这是在讲中国，还是外国？
　　在中国，研究中国条件下的正当防卫，要用中国的语境，中国的法律，不要用外国的语境，外国的法律。这是在中国从事法律研究的基本出发点。外国的法理是与外国相对应的，拿它来解释中国的法律，难免不会牛头不对马嘴。Protagoras虽然如新月一样，很热心地给我介绍书读，并且很负责任地教训我们没有学好刑法，好像我们是一张白纸，但他其实是多余的思维了。其实，能够获得教训别人的资格，应当首先明白别人在讲什么，要与别人的概念对上频道，不要说到两岔。
　　关于正当防卫，Protagoras给我们开出了这样的清单：“正当防卫可以区分为（1）阻却（即消除）罪责的防卫，（2）免除（即宽宥）的过当防卫，（3）不能免除（但仍可适度宽宥处罚尺度）的过当防卫……概言之，‘正当防卫’一词（注意是语词），可以表达两个不同的概念：正当无罪防卫，正当条件防卫（条件正当，防卫可能正当、可能过当）”。这哪里是清单，简直是一本糊涂帐。我们不得不向Protagoras请教，你这分类是依据中国的法律，还是那个外国教授？你讲的这几个概念之间是什么关系？哪个是种概念，哪个是属概念，种概念的外延相加是不是等于属概念的外延？每个概念具体是含义？
我们还得向Protagoras君请教，你的正当防卫理念是讲中国的刑法20条吗？如果是，法律已经规定得十分清楚，还需要你来新的解释吗？如果不是，能够用外国的理论来代替中国的刑法吗？

　　最后，Protagoras君用传神之笔为我们点化出【刑法第20条的关键】：“刑法20条的关键……并非无限防卫权……邓玉娇行为最复杂的因素在于“惶惑、害怕或者恐惧”与“激怒、复仇”情绪难以区别……依据无罪推定法理……在侵害与防卫的复杂暧昧情况下，法律只能偏向防卫人……公民，请你不要选错了法律角色。”
　　可能我们是悟性太低，如果我们是没有学过几年法学和法律，仅仅读《刑法》20条，可能我们不明白法律的含义。一旦我们被强拉去听专家们布道，可能就越发糊涂了。从Protagoras的叙述来看，我无论如何也不明白他所说的《刑法》第20的关键是什么。
　　我同意Protagoras君“刑法20条的关键……并非无限防卫权”，但一定是包括无限防卫权在内的正当防卫这个大的范畴。
　　难道《刑法》20条的关键是“邓玉娇行为最复杂的因素在于‘惶惑、害怕或者恐惧’‘与‘激怒、复仇’情绪难以区别”？中华人民共和国《刑法》而不是法理，也不是冈特.施特拉藤韦特所在国家的法律和法理，有这样的规定吗？
　　“依据无罪推定法理”，这话出自Protagoras君之口，我为之称赞，但又为之惋惜。称赞的是他造成无罪推定这一重要刑法原则，实际上也是刑法的大的规范。惋惜的是他把这理解为法理。
　　无罪推定，又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。
　　众所周知，无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。” 无罪推定是一种典型的直接推定，无须基础事实即可证明无罪这一推定事实的存在。换言之，证明被告犯罪的责任由控诉一方承担，被告人不负证明自己无罪的义务。在这个阶段，可以说，无罪推定是一个法理。
　　无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。1948年无罪推定原则在联合国大会通过的《世界人权宣言》这一联合国文件中被首次得以确认。该宣言第11条（一）规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。” 1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定，任何被指控实施犯罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。我国参加制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定了此原则。
　　无罪推定这一原则对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大的作用。因此，《美国联邦宪法》第5条、《加拿大宪法》第11条、法国2000年最新修改的刑事诉讼法典以及《俄罗斯联邦宪法》第2 章第40条等世界上大多数国家都将其作为一条重要的法治原则规定于宪法中。