中华人民共和国政府和刚果共和国（布拉柴维尔）政府海运协定

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论罪刑法定与类推适用

吴旭萍


罪刑法定原则的基本要求刑法必须具有明确性，人们能够依法律的明确规定行事，预测评价自己的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为，一个行为是否构成犯罪，是否应受刑罚处罚应以行为时法为依据和标准，即无法无罪，无法无罚。类推制度是指没有明确规定的犯罪行为，但足以造成一定的社会危害性，援用同他有类似性质的事项的法律进行定罪量刑，是一种非常程序的法的创制，“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，是刑法保护机能与保障机能的矛盾。刑法的保护机能要求罪刑法定，使人们能够预见自己的行为的法律后果，以便平衡自己的行为，从而更好地保障公民的人身权与其他权利，而刑法的保障机能则要求类推，由于犯罪现象千差万别，千变万化，层出不穷，再加上成文法自身的局限性任一刑法典都不可能名罗一切可能发生的犯罪现象，“法有限，而情无穷”为维护统治阶级预期的社会秩序与社会关系，则需借助类推制度，最大限度地遏制犯罪，维护社会的稳定。在我国刑法中保护人民与打击敌人是有机统一的，这也体现了保障机能与保护功能的统一，“刑法并不是管理全社会所有的行为，而只受理那些由国家立法者之考虑所认为犯罪而应受处罚的行为，人们日常之事，只要未犯刑法所规定之罪，并不涉及刑法之任何问题。”可见刑法最大特点是运用刑罚的手段来调整一定的社会关系，他是维护统治阶级统治的最后防线，只有在不得已情况下才动用刑罚，刑罚并不是万能的，因此将刑法作为调整一切社会关系的法律手段，由类推祢补法律规定之不足是不足取的。
1、从本质上看，类推制度违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，不允许类推制度的存在，任何一国的刑法只要规定了罪刑法定原则，就不可能同时规定类推制度。凡规定类推制度，就不可能实行罪刑法定。我国类推制度虽有严格法律程序上的限制，但仍是一种法外制裁，缺乏明确性，同罪刑法定原则所要求的定罪处罚以事先规定的法律为依据是矛盾的，“罪刑法定原则以保障公民个人自由和限制国家的刑罚权的行使为价值基础和基本目标，体现了民主的思想和法治的精神。”法律的目的不是限制和废除自由。而是保护和扩大自由，是在他所受的约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身，财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受任一人任何意志的支配，而可以自由遵循自己的意志。”由于我国封建社会延续时间长，封建意识传统在社会成员中的影响还很深。这种意识思考问题的重心是国家利益，而对公民个人权利则重视不够，在国家与社会面前，个人总是显得微不足道，国家可以为了自身需要而让公民牺牲个人利益，只要是为了维护国家，社会利益的需要，公民个人利益即使受损害，也被作为正常的现象，同时由于人们对犯罪普遍存在憎恨心理，而对公民人权的保护则关心不够，对于由西方引进的罪刑法定主义的意义也理解不够，根据传统思维，只要一个人的行为确实存在严重社会危害性，就应受到严厉的惩罚，以保护社会利益，在这个前提下，国家的所做都被认为是正当的，可接受的，至于这种惩罚是否按法定的程序，是否在法律中有名文加以规定，是否确实与行为危害程度相适应似乎什么都不重要，对于司法机关擅自处罚法律没有明文规定的危害行为的现象在心理上尚能接受甚至名正言顺，认为是总比死抠法条而让事实上的犯罪分子逃脱法律的制裁追究为好，至于放任这种法外司法的现象能给社会带来的什么样的负作用则很少有人关心，思考过。因此，废除类推制度提高人们的法律意识，个人权利，个人自由意识，全面贯彻罪刑法定原则具有重要的意义。
2、类推制度不利于实行法治。加强社会法制，建设社会主义法治国家是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是邓小平同志法制思想的精髓。从立法权和司法权关系看，类推制度违背了立法权和司法权分立的原则，而立法权和司法权的分立是法治原则的必然要求，是保证司法机关公正执法，依法定罪量刑的前提。在我国什么行为是犯罪并处以何种刑罚应由拥有立法权的全国人大及其常委会来决定，其他任何机关团体和个人都无权确定，而类推制度则是完全背离国家立法机关，只通过司法机关的适用类推，将刑法尚未规定的行为规定为犯罪并处以刑罚，这实际上是侵犯立法机关的立法权，是允许司法机关在法律没有明确规定的情况下，对行为定罪处刑，这无于给司法机关以立法权，将导致司法权的滥用。“罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权，限制刑罚权的滥用具有重要意义，是实行法制的必然要求”刑法担负着保护人民，打击敌人，惩罚犯罪，保障民主，促进改革，服务四化的繁重任务，明确规定了罪刑法定原则，实行了罪刑关系的明确化，规格化和法定化，维护了国家的刑法的统一、正确实行，防止国家权力的滥用，保障国家权力的合法合理行使，维护国家的廉政建设，充分发挥刑法治国安邦的作用，为司法机关提供了定罪量刑的标准与规格，强化司法人员依法定罪量刑的法治意识，树立严格执法，秉公办案的思想观念，职业道德与工作作风，为社会主义现代化建设创造良好的法制环境，保障公民的合法权益免受法外侵害，达到依法治国的目的。
3、类推制度违背保障人权的原则，罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值基础，而刑事类推制度的价值取向是扩大刑罚权，注重保护社会利益，忽视个人权利与自由，个人自由是在他所受的法律许可范围内随其所欲地处置安排他的人身，财产和行动的那种自由，是不受反复无常，事前不知道的和武断的意志的支配。根据罪刑法定原则，任何公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，这样公民的权利就可得到可靠的保障，行为自由即可发挥到极限。而根据类推制度，公民不仅不能做法律禁止做的事，而且也不能做法律没有禁止做的事，这样就缩小了公民行使权利的范围。公民的人身权利必然受到影响。很显然，类推制度不利于人权的保护，易导致出入人罪。
因此确立罪刑法定原则，废除了类推制度的刑罚制度，保障刑法的稳定性与合理性，为人民群众提供了一个行为准则，保障刑法的权威性，对我国社会主义法制建设，实现法治，保障人权具有重要的意义。
永春县法院：吴旭萍 林赐文




国土资源部


关于进一步规范矿业权出让管理的通知

国土资发〔2006〕12号


各省、自治区、直辖市国土资源厅（国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局）,新疆生产建设兵团国土资源局：

2003年部下发《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》（国土资发〔2003〕197号）以来，全国矿业权市场建设取得了积极进展。依据矿产资源法律法规，按照《国务院关于全面整顿和规范矿产资源开发秩序的通知》（国发［2005］28号）的要求，为了进一步规范矿业权出让管理，现就完善探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法的有关事项补充通知如下。

一、矿业权的分类及出让方式

按照颁发勘查许可证、采矿许可证的法定权限，矿业权出让由县级以上人民政府国土资源主管部门负责，依法办理。

（一）属于《矿产勘查开采分类目录》（以下简称《分类目录》，见附件）规定的第一类矿产的勘查，并在矿产勘查工作空白区或虽进行过矿产勘查但未获可供进一步勘查矿产地的区域内，以申请在先即先申请者先依法登记的方式出让探矿权。

（二）属于下列情形的，以招标拍卖挂牌方式出让探矿权。

1《分类目录》规定的第二类矿产；

2《分类目录》规定的第一类矿产，已进行过矿产勘查工作并获可供进一步勘查的矿产地或以往采矿活动显示存在可供进一步勘查的矿产地。

（三）属于下列情形的，不再设探矿权，而以招标拍卖挂牌方式直接出让采矿权。

1《分类目录》规定的第三类矿产；

2《分类目录》规定的第一类、第二类矿产，探矿权灭失、但矿产勘查工作程度已经达到详查（含）以上程度并符合开采设计要求的矿产地；

3《分类目录》规定的第一类、第二类矿产，采矿权灭失或以往有过采矿活动，经核实存在可供开采矿产储量或有经济价值矿产资源的矿产地。

（四）石油、天然气、煤成（层）气、铀、钍矿产资源的勘查开采，按照现行规定进行管理并逐步完善。

（五）以招标拍卖挂牌方式出让探矿权采矿权有下列情形之一的，经批准允许以协议方式出让。

1.国务院批准的重点矿产资源开发项目和为国务院批准的重点建设项目提供配套资源的矿产地；

2.已设采矿权需要整合或利用原有生产系统扩大勘查开采范围的毗邻区域；

3.经省（区、市）人民政府同意，并正式行文报国土资源部批准的大型矿产资源开发项目；

4.国家出资为危机矿山寻找接替资源的找矿项目。

协议出让探矿权采矿权，必须通过集体会审，从严掌握。协议出让的探矿权采矿权价款不得低于类似条件下的市场价。

（六）有下列情形之一的，应以招标的方式出让探矿权采矿权。

1.根据法律法规、国家政策规定可以新设探矿权采矿权的环境敏感地区和未达到国家规定的环境质量标准的地区；

2.共伴生组分多、综合开发利用技术水平要求高的矿产地；

3.矿产资源规划规定的其他情形。

二、其他规定

（一）探矿权人申请其勘查区块范围内的采矿权，符合规定的，应依法予以批准，切实保护探矿权人的合法权益。

（二）国土资源主管部门在受理矿业权申请时，如果对同一区域同时出现探矿权申请和采矿权申请，经审查符合采矿权设置条件的，应依照本通知的规定设置采矿权。

（三）各省（区、市）国土资源主管部门要对本行政区内已开展过矿产勘查或采矿活动、不再符合本通知中规定的以申请在先方式出让探矿权的矿产地进行清理、公告，报国土资源部备案。

（四）各省（区、市）国土资源主管部门可结合本地区情况，根据当地矿产勘查的深度、地质构造条件等因素，对矿业权出让方式作适当调整，制定具体管理办法，并报部备案。其他特殊情况需要另作专门规定的，报国土资源部批准后执行。

（五）原《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》中第七条、第八条、第九条规定的内容，以本通知的规定为准。各省（区、市）国土资源主管部门要按照本通知规定的要求，对以往各种相关规定进行全面清理。

附件：矿产勘查开采分类目录

二○○六年一月二十四日

附件：

矿产勘查开采分类目录

一、可按申请在先方式出让探矿权类矿产（第一类）

地热（火成岩、变质岩区构造裂隙型）；锰、铬、钒、铜、铅、锌、铝土矿、镍、钴、钨、锡、铋、钼、汞、锑、镁；铂、钯、钌、锇、铱、铑；金、银；铌、钽、铍、锂、锆、锶、铷、铯；镧、铈、镨、钕、钐、铕、钇、钆、铽、镝、钬、铒、铥、镱、镥；钪、锗、镓、铟、铊、铪、铼、镉、硒、碲；金刚石、自然硫、硫铁矿、钾盐、蓝晶石、石棉、蓝石棉、石榴子石、蛭石、沸石、重晶石、方解石、冰洲石、萤石、宝石、玉石、地下水（火成岩、变质岩区构造裂隙型）；二氧化碳气、硫化氢气、氦气、氡气。

二、可按招标拍卖挂牌方式出让探矿权类矿产（第二类）

煤炭、石煤、油页岩、油砂、天然沥青、地热（沉积地层型）；铁；石墨、磷、硼、水晶、刚玉、硅线石、红柱石、硅灰石、钠硝石、滑石、云母、长石、叶腊石、透辉石、透闪石、明矾石、芒硝（含钙芒硝）、石膏（含硬石膏）、毒重石、天然碱、菱镁矿、黄玉、电气石、玛瑙、颜料矿物、石灰岩（其他）、泥灰岩、白垩、含钾岩石、白云岩、石英岩、砂岩（其他）、天然石英砂（其他）、脉石英、粉石英、天然油石、含钾砂页岩、硅藻土、页岩（其他）、高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石粘土、海泡石粘土、伊利石粘土、累托石粘土、膨润土、铁矾土、其他粘土、橄榄岩、蛇纹岩、玄武岩、辉绿岩、安山岩、闪长岩、花岗岩、麦饭石、珍珠岩、黑曜岩、松脂岩、浮石、粗面岩、霞石正长岩、凝灰岩、火山灰、火山渣、大理岩、板岩、片麻岩、角闪岩、泥炭、矿盐（湖盐、岩盐、天然卤水）、镁盐、碘、溴、砷；地下水（沉积地层型）、矿泉水。

三、可按招标拍卖挂牌方式出让采矿权类矿产（第三类）

石灰岩（建筑石料用）、砂岩（砖瓦用）、天然石英砂（建筑、砖瓦用）、粘土（砖瓦用）、页岩（砖瓦用）。