再谈劳动争议司法解释（四）中的口头变更劳动合同/孙斌

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山东省青岛市人民政府


青岛市行政执法错案责任追究试行办法
青岛市人民政府



第一章 总则
第一条 为促进和监督行政机关及其工作人员依法行使职权，提高依法行政水平，保护公民、法人和其他组织的合法权益，预防和减少行政执法错案的发生，根据国家有关法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法错案（以下简称错案），是指行政机关（含法律、法规授权或者行政机关委托行使行政执法权的组织，下同）及其工作人员在行政执法活动中有下列情形之一被依法确认违法的案件：
（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由行政强制措施的；
（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；
（三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；
（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；
（五）违法实施罚款、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（六）违法对公民、法人和其他组织的财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（七）违反国家规定征收财物、摊派费用的；
（八）侵犯法律、法规规定的经营自主权的；
（九）拖延或者拒绝履行法定职责的；
（十）损害公民、法人和其他组织人身权、财产权的其他违法行为。
第三条 本办法所称行政执法错案责任追究，是指对造成错案的工作人员依照本办法的规定追究其行政责任。
第四条 错案责任追究，应当坚持实事求是、责罚相应和教育与处罚相结合的原则。

第二章 追究机关和机构
第五条 错案责任追究机关按以下规定实施管辖：
（一）市（区）和乡（镇）人民政府的错案，由各自的上一级人民政府管辖；
（二）人民政府的工作部门及派出机构的错案，由同级人民政府管辖；
（三）实行垂直领导的工作部门（含派出机构）的错案，由其上一级主管部门管辖。
第六条 错案责任追究机关所属的法制工作机构，是本机关实施错案责任追究的机构，具体负责错案责任追究工作。其主要职责是：
（一）组织宣传、贯彻本办法；
（二）依照本办法规定受理、审查错案；
（三）依照本办法规定确认错案责任和提出处理建议；
（四）监督、指导、协调下级错案责任追究机构的工作；
（五）法律、法规、规章规定的其他职责。
第七条 各级行政监察、人事等部门依照各自的职责，协同错案责任追究机构做好错案责任追究工作。

第三章 错案的受理和责任确认
第八条 凡属下列情况之一的案件，错案责任追究机构应当进行审查：
（一）经人民法院终审裁判撤销、变更或责令履行具体行政行为的；
（二）经行政复议机关决定撤销、变更或责令履行具体行政行为，且复议决定已生效的；
（三）其他途径发现的行政违法案件。
第九条 经错案责任追究机构审查，符合本办法第二条规定予追究错案责任的，错案责任追究机构应当立案。
第十条 错案责任追究机构对立案的案件应当进行全面调查，并根据本办法第十一条的规定，进行错案责任确认。
第十一条 错案责任按以下原则确认：
（一）行政执法人员独立行使职权造成错案的，由该行政执法人员负直接责任。
（二）行政执行人员二人以上共同行使职权造成错案的，由主办人员负主要直接责任，其他人员负次要直接责任。共同主办的都负直接责任。
（三）经行政机关主管领导审核、批准的行为造成错案的，审核的领导负主要领导责任，批准的领导负重要领导责任。
（四）行政机关的主管领导审核行政行为时，如自行改变行政执法人员的合法意见造成错案的，审核的领导负直接责任，批准的领导负主要领导责任。
（五）行政机关主管领导批准行政行为时，如自行改变行政执法人员的合法意见造成错案的，批准的领导负直接责任。
（六）经行政机关领导集体研究决定的行政行为造成错案的，主持研究的领导负主要领导责任，其他参与研究的领导负重要领导责任。
（七）因技术鉴定人员错误鉴定造成错案的，技术鉴定人员负直接责任。

第四章 追究程序
第十二条 错案责任追究机构应当自立案之日起60日内向同级行政监察部门、错案责任人所在单位提出错案责任确认意见及政纪追究与经济追偿建议。
第十三条 行政监察部门、人事部门、责任人所在单位根据错案责任追究机构提出的政纪追究建议，调查、复核错案责任人的责任，并应当按照管辖范围在接到建议书之日起30日内依照国家有关规定和本办法对责任人给予行政处分。并于结案之日起10日内将处分决定及执行等情况
报错案责任追究机关备案。
第十四条 错案责任人所在单位根据错案责任追究机构提出的追偿建议，调查、复核错案责任人的责任，并应当自接到建议书之日起15日内依法对责任人实施经济追偿。并于实施经济追偿之日起10日内将经济追偿决定及执行等情况报错案责任追究机关备案。
第十五条 对不执行、不正确执行或者拖延执行经济追偿建议的单位，由错案责任追究机关责令有关单位限期作出经济追偿决定；情节严重的，由错案责任追究机构提请同级行政监察部门对有关责任人给予行政处分。
第十六条 被追究错案责任的行政机关工作人员，对错案责任确认、行政处分或经济追偿有异议的，可以在接到处理决定书之日起15日内，向作出决定的机关或上级机关提出申诉。申诉期间不停止处理决定的执行。

第五章 追究方式
第十七条 错案责任人有故意或者重大过失的，应当依照本办法给予行政处分，其中错案导致行政赔偿的，应当依照本办法责令错案责任人承担部分或全部赔偿费用。
错案责任人构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。
第十八条 对错案责任人应当给予行政处分的按下列规定执行：
（一）对直接责任人，情节较重的给予记过或记大过处分；情节严重的给予降级以上直至开除处分。
对次要直接责任人，比照主要直接责任人从轻、减轻处分。
（二）对负主要领导责任的责任人，情节较重的给予警告或记过处分；情节严重的给予记大过以上至撤职处分。
（三）对负重要领导责任的责任人，情节较重的给予警告处分；情节严重的给予记过或记大过处分。
第十九条 行政执法错案导致行政赔偿的，对责任人进行政纪追究时应酌情考虑赔偿数额，赔偿费用在5万元以上的应当从重处分。
第二十条 错案责任人应当承担赔偿费用的，按下列规定执行：
（一）直接责任人，承担全部赔偿费用的40％至100％，直接责任人为2人以上的，主要直接责任人，承担30％至90％的赔偿费用；次要直接现任人，承担10％至30％的赔偿费用。
（二）负主要领导责任的责任人，承担30％至90％的赔偿费用。
（三）负重要领导责任的责任人，承担10％至30％的赔偿费用。
每个责任人承担赔偿费，最高不超过责任人上一年度工资总额的一半。
各责任人承担的赔偿费总额不超过国家赔偿费总额。
第二十一条 行政赔偿案件依法应当对赔偿义务机关进行追偿的，财政部门应当在核拨赔偿费用之日起10日内，向同级人民政府提出责令赔偿义务机关承担赔偿费用的请示，由同级人民政府错案责任追究机构审核后报政府决定执行。

第六章 附则
第二十二条 本办法具体执行中的问题由青岛市人民政府法制局负责解释。
第二十三条 本办法自公布之日起施行。



1997年6月30日
对企业间借贷一律“问斩”并不符合司法潮流

文 牛建国
成都市人大代表、四川琴台（成都•宜宾）律师事务所主任

由于对企业间借贷（有的称企业拆借）是律师及审判业务中再熟悉不过的业务，所以，对于有关问题的论述没有必要转太多的弯子，采取单刀直入式的论述方式为宜。
一般认定企业无效的司法解释依据是《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，司法处理中，先以此为依据确认无效，再根据“无效返还”原则作出返还本金的判决。至于按规定应予两边收缴的利息，各地法院做法大不相同，经济落后地区法院偏向收缴的多，发达地区基本没有执行利息收缴的规定。需要说明的是，尽管最高法院要求各地对利息执行“双收缴”的政策，但最高法院自己公布的判决中罕见有收缴利息的。
那么，在经历汶川大地震、全球性经济危机、房地产调控导致“金融帝国”崩溃、新的经济增长极尚未培育，企业尤其是民营企业作困兽之斗的形势下，对企业间借贷一律作无效认定是否符合现在司法潮流呢？答案当然是否定的。
说明这个问题，除了前述最高法院的司法解释外，我们还得研究该解释的司法渊源。通过《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》（银条法〔1998〕13号）中说“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效”的规定可以得到结论，关于企业间借贷合同无效的司法解释其法律渊源是中国人民银行的规定，其引用的最高的法律依据是1986年1月7日国务院发布《中华人民共和国银行管理暂行条例》，而遗憾的是，该条例已被2001年10月6日《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（国务院令第３１９号）明令废止。
除前述废止的条例外，企业借贷无效的最主要的依据目前仍然有效的是中国人民银行1996年6月28日发布的《贷款通则》，该通则第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
我们认为，《贷款通则》第61条如今已成“人人喊打”之势，以它作为判定借贷无效的依据恐怕难服众。理由是：
（一）根据法律及司法解释的规定，认定合同条款效力的依据是法律、行政法规的效力性强制规定，《贷款通则》属于部门规章，不具有直接否认合同效力的能力;
（二）最高法院认定企业借贷无效的司法解释虽然未明令废止，但其解释所依托的基础法律已被废止（即前述条例已被废止），参照《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（1997年版）第十二条“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”规定，在《中华人民共和国银行管理暂行条例》被废止后，相关司法解释应不再执行;
（三）先后已有包括国务院在内的多个有权机关对《贷款通则》表示不满，口口声声表示要修订。
《国务院批转发展改革委关于2012年深化经济体制改革重点工作意见的通知》（国发〔2012〕12号）第四条第（九）项规定，“加快建立和完善宏观审慎政策框架，研究建立系统性金融风险防范预警、评估体系和处置机制。修订《贷款通则》，规范各类借贷行为，合理引导民间融资。推进建立存款保险制度。推动实施银行业新监管标准”。
更早的《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办发〔2008〕126号）规定，“全面清理银行信贷政策、法规、办法和指引，根据当前特殊时期需要，对《贷款通则》等有关规定和要求做适当调整。”
除了以上机关文件透出对《贷款通则》的“不满”外，我们更应该考察认定企业间借贷无效的司法解释制定机关的态度。
《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（法发〔2010〕18号）第七条规定，“妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”，“拓宽企业融资渠道”，要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度，与之前的有关司法解释相比，采取了适度宽容且谨慎保护的态度。但美中不足的是《意见》并未明确哪些是该保护的，哪些又是不该保护的范围。
（四）地方法院已对审理企业借贷案作了有益的探索，可供借鉴。
比较典型的是安徽省芜湖市和浙江省、江苏省级法院的作法。
芜湖市两级人民法院对企业借贷合同效力的认定由一律无效到逐步缓和的一个过程。2005年以后，芜湖市中级人民法院出台了《关于发挥审判职能保障经济平稳较快发展的十条意见》，对以下情况的企业借贷一般认定为有效处理：一是有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷。例如，集团总公司对集团成员企业之间的借贷，母公司对子公司之间的借贷。二是有联营、协作关系的企业之间的借贷。例如，一方企业向为其加工生产零部件、半成品的另一方企业之间的借贷。三是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。上述几种借贷，应以帮助对方缓解资金困难为目的，出借资金的一方，也不应向对方收取高于银行同类借款利率的利息。对无效合同的认定从严掌握，最大限度依法维持合同的效力，充分发挥调解职能，促使当事人协商解决借贷纠纷，尽力弱化诉讼对企业经营的影响。
2008年7月，浙江省高级人民法院在慈溪召开2008年全省法院商事审判例会。其主题是充分发挥商事审判职能作用为金融改革发展和经济保稳促调提供优质高效的法律服务和司法保障，会议研讨了企业之间借款合同等金融纠纷案件的审判实务问题，达成若干共识，并形成纪要，其中关于企业之间借款合同纠纷案件达成如下共识：在最高法院出台明确意见之前，对于企业之间借款纠纷案件的处理，按以下原则把握：（1）企业之间借款合同所形成的合法债权关系，受法律保护。实体处理时应判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围，应不高于同期贷款基准利率水平，具体根据个案情况裁量。（2）企业之间借款合同当事人不存在其他违法情形的，人民法院可不再适用民事制裁措施。最高法院终审的一些企业之间借款合同纠纷案件，也没有主动适用追缴利息的民事制裁措施。（3）这里的企业之间借款合同，不包括非法集资等非法金融业务活动。一些担保、投资、咨询等机构涉足资金拆借活动，如果构成从事非法金融业务活动的，适用国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定。另外，上市公司对外借款受到证券法的规制，应适用证券法的规定。
2010年5月27日浙江省高级人民法院制定了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发（2010）4号）。该指导意见第三条要求各级法院依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件，通过审判职能的发挥，规范民间金融市场；企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。
掺和这个事情的地方法院还有很多。比如，江苏省高院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）就规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算”。
以上地方的司法实践甚至也为最高法院审判人员所认可，这在最高法院的《审判指导》中也有刊登。
应该说芜湖和浙江、江苏等地的做法更符合最高法院的“适度保护”的司法精神。
前述一系列司法政策性依据说明，在当前形势下再对企业间借贷不分清红皂白一律“问斩”则不符合司法潮流。有些有合作关系的借贷，往往把提供资金作为合作的重要条件，如果可以随意认定无效，实际上可能让出借资金一方取得完全不对等的合作条件，而这显然是违反“契约自由”精神的。认定合同无效更多地还是应该考察合同履行后产生的“社会危害性”，如果合同履行能促进经济增长，保障群众就业，就不能以“莫须有”的违法性否决其效力。更何况，这个别部门立法也难逃“系统保护”的影子，以这样的依据判案，只会让有些部门获得抽象的利息，但却使具体的项目有流产风险。
但目前司法考评体系下，要明确让法院尤其一审法院说企业借贷有效也是困难的。司法实践中，除了在建设工程领域，因为有了明确的司法解释依据，所以对于建设方的垫资保护还算周到。笔者认为，在司法解释没有修订的情形下，可以其他角度变相的“维持”企业借贷合同的效力。
如果按现行司法解释，认定借贷合同无效后要产生两个“合同之外”的效果，一是提前返还，二是双向收缴利息，即取得的利息要没收，约定的但未取得的利息也要收缴。如前文所述，已有很大部分法院在认定借贷合同无效后并未收缴利息，成都市中院也已有多年未收缴。所以，问题的重点是在“提前返还”方面。换句话说，即便法院认定借贷合同无效，而认定返还条款有效，则实际效果与借贷合同有效并无二致，从而可以有效避免在有合作关系的出借方借司法之手毁约的风险。
笔者认为，即便非要认定借款条款无效，也不能顺势认定有关返还借款的方式条款无效，而应根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，在当事人已有返还约定的条件和期限的情况下，法院也要尊重合同约定。否则，判决的效果极可能割裂合同个别条款，打破合同的整体性。不但造成合作条件的严重失衡，也与这两年来的司法精神不符。（完）