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普通行政征用理念及程序构筑
——从一则医疗仪器搬运事件谈起

（清华大学法学院 胡颖廉）


摘要：本文从“非典”期间一则医疗器械搬运事件中引出文章的主题——行政征用。通过对目前有限的理论成果的归纳梳理，提出了行政征用作为依职权具体行政行为的概念和特征，归纳出了“统一行政征用说”，并对其加以分类，包括特殊行政征用和普通行政征用。结合行政征收制度指出现代扩张征收理论的根基是公共利益、平衡补偿以及“信赖保护”，并由此勾勒出普通行政征用的一般程序，还偿试着拟出了“普通行政征用法草案大纲”，建议中国及时制定《行政征用法》。
关键词：行政征用 普通行政征用 征用程序 行政征用法
中图分类号：D912.1 文献标识码：A

目次：
事例
引
一、学说梳理和辨析
二、统一行政征用说的提出和展开
三、行政征用的立论根基
四、普通行政征用理念和程序的构想
一．法律依据
二．征用与被征用主体
三．征用程序
四．补偿理论
五．救济手段
六．“普通行政征用法草案大纲”
结语
结语的结语

事例：北京地坛医院是北京市卫生局指定的收治非典型性肺炎患者的定点医院。在北京市“非典”发病高峰期间，该院每天要为病人拍摄150余张X光片。由于现有的设备满足不了需要，医院便向人民医院借用了一台X光机。然而，问题出来了：没有任何一家搬家公司愿意帮他们将这台重达370公斤的救命仪器运回来。百般无奈之下，医院只好求助于公安局，一番波折后，车终于来了。但新的问题又出现了：搬运工人被搬家公司的指示不许搬运仪器。最后，是毫无装卸经验的医生和医院的保安冒着细雨将仪器扛上了车……1
引
运送医疗器械，是人命关天的大事，医院请搬家公司搬运却屡屡受挫。在这一事例中我们尽管可以在道德上谴责这些公司，但他们对于医院确实没有法律上的义务（双方没有合同也不受单方的强制），况且“恐非”心理作祟也无可厚非。但公安出面了事情还那么难办，最后找来了车却还是让大夫“自己动手，丰衣足食”，这就值得我们反思了。难道公安真的没有权力要求搬家公司服从其指挥？还是说理应有这个权力只是法律上有缺位2？甚至说法律本身没有缺位只是程序有缺陷？种种问题，都向我国的行政征用制度提出了“拷问3”。
一、学说梳理和辨析
行政征用制度在我国法律中有所显现，《宪法》第十条第三款规定：国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。然而，关于该问题的研究在中国行政法学中尚处于空白和半空白状态。在数十部以“行政法”命名的教科书中，谈及行政征用问题的不多，详细阐述的更为鲜见，至于专著更是没有。笔者就手头资料为限，对该问题进行了一番梳理，归纳出如下学说：
（1）广义说。行政征收系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿地征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上，此外还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等4。
（2）狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有5。
（3）包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产的性质不同，征用的法律后果也有所不同6。
（4）混同说。公用征收（用）与行政征收在我国相似点很多，程序也很接近。但是，行政征收是无偿的，而公用征收（用）是有偿的7。
其他如“公共利益说”、“特定公共事业说”等也多有赞同者，限于篇幅，不加以罗列8。
在以上诸学说中，广义说相对于其他学说才显示出其“广义”，事实上列举式定义必难逃挂一漏万的厄运，所以有必要将之推而更广；狭义说将行政征用局限于集体土地征用，尽管符合了我国的立法现状，但用发展的眼光加以衡量则是不可取的，因为无论在理论上还是在国外的立法中，行政征用确实不仅仅是土地征用，土地征用也不仅仅是集体土地征用，我们研究这一问题的目的也是要构建统一的行政征用体制；包含说把行政征用作为行政征收的下位概念，将两者的并列性篡改为包容性，更是不合适的。事实上，该说也赞同征用和征收在有偿和无偿性上的区别9，所以若将之理解为广义的行政征收概念10似更妥；混同说在形式上与包含说犯了同样的错误，故于此不赘。
二、统一行政征用说的提出和展开
鉴于以上学说的缺陷，笔者试提出“统一行政征用说”：行政征用是指国家出于公共利益的需要，通过行政主体依法、强制地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务，并给予合理补偿的一种具体行政行为，包括特殊行政征用和普通行政征用。在这里，“统一”指的是征用目的（抑或称“征用之立论根基”）的统一，也就是公共利益。无论处于何种状态，平和或危急，洪水或战争，只要目的所需，措施必要，就可以启动征用程序，这便是“统一行政征用”理念。
“统一行政征用说”借用了“广义说”的合理思想，又克服了列举式定义所带来的弊端，同时还避免了其他学说所暴露出来的问题，特殊和普通的划分又使得学说内部条理清晰。根据行政征用程序展开的自然过程，归纳出其如下特征：
首先是必要性限制下的公益性和公共性
这既是行政征用的前提和基础，又成为限制征用的标尺。即国家可以且只能在公共目的下依靠公权力在其领土范围内不需要权利人的同意而将他人的财产转变为自己所有的财产，或是自己可得使用的财产。但是，权力有扩张的属性，因此这里的公共目的又是有严格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“现实而紧迫的公益危机或公用事业的必需”，即如果政府可以采取其他方法解决问题而不是必须采用征用财产的手段，政府应当采用其他措施11。
其次是法定性和限制性
这是依法行政原则在行政征用领域的具体要求，也是行政征用作为行政限权行为的题中应有之义。公益性本身是抽象的，因此有必要通过国家意志对其加以界定。根据《立法法》的规定，凡涉及公民最基本权利如财产权等只能由法律和法规加以规定，“无法律即无行政”是最好的概括12。
再次是补偿性
指的是国家对它所征用的财产的所有人给予补偿，补偿不必是对价的，但一定是合理的，因而成为侵害的必然结果。近代以来，人们的财产权利观念发生了历史性的变化，财产权利绝对的神圣不可侵犯性受到挑战。现代各国都在宪法中明确规定，政府基于社会公益之需，可以对公民财产进行征用或限制，但是须以公平补偿为前提。行政补偿制度的价值在于，它既充分体现了其对公民权利的保障功能，也充分体现了其对公共利益与个体利益的协调功能13。
复次是救济性
行政征用作为直接针对行政相对人财物之所有权抑或使用权的具体行政行为，其造成的侵害是重大而显见的，是典型的侵益行政行为，因此有必要通过法律设定全方位的监督和救济途径14。如根据最高人民法院的司法解释，当事人对土地征用的补偿决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
最后是强制性
即行政征用是一种国家的单方强制行为，不以被征用财物所有权人和使用权人同意为前提15，显具“兜底”特征。强制性的立论根基在于国家主权的无上性，在给予补偿的条件下，一国的任何财产所有人都必须服从这一权力。强制性作为依职权行政行为的固有特征，其要义是政府守法，同时也要求政府必须具有足够的权威，真正做到令行禁止。
陈 建 成 受 贿 案
福建省永春县人民法院 蔡鸿铭
[案 情]
被告人陈建成，男，1959年5月5日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，原任永春县大荣林业检查站临时工，住永春县苏坑镇苏坑街36号。1984年8月16日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯受贿罪于2004年2月9日被刑事拘留，同月16日变更为取保候审。经法院决定于2004年7月15日被逮捕。
被告人陈建成在担任永春县大荣林业检查站临时工期间,于2000年1月至2002年11月，与同班人员林永强、张煊治、梁海都、张燕菲（均已判刑）及李志坚（已被不起诉），利用检查木材运输及处理违规运输车辆的职务便利，共同收受木材货主、运输者的送款后进行平分，为他人谋取不法利益。被告人陈建成参与收受货主、运输者的送款合计78310元，均分后被告人陈建成分得25970元。被告人陈建成于2004年2月9日归案，已退清赃款25970元。

[审 判]
永春县人民检察院指控被告人陈建成犯受贿罪，于2004年7月8日向本院提起公诉。永春县人民检察院起诉书指控，2000年1月至2002年11月间，被告人陈建成与同班人员林永强、张煊治、梁海都、张燕菲（均已判刑）及李志坚（已被不起诉）在担任永春县大荣林业检查站检查员期间，在值班检查木材运输及处理违规运输车辆的过程中，利用职务之便，共同收受货主的送款合计78310元进行平分，被告人陈建成分得25970元，赃款现已全部退清。
被告人陈建成对公诉机关指控的罪名及犯罪事实表示没有异议。其辩护人提出，陈建成在共同受贿中处从属地位，起帮助作用，是从犯；其接到公安机关通知就到派出所，有自首情节，且退清全部赃款，有悔罪表现，建议从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
永春县人民法院经公开审理认为，被告人陈建成在大荣林业检查站工作期间伙同其他值班人员，利用检查、处理木材违规运输的职权，为他人谋取不法利益，共同收受木材货主、运输者的财物后进行平分，被告人陈建成受贿25970元，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处，公诉机关的指控成立。被告人陈建成虽是临时工，但其实际协助检查员行使行政管理职权，属虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。被告人陈建成在多次的共同受贿中，均积极参与，与同班人员作用相当，无主、从犯之分。案发后，被告人陈建成认罪态度较好，并退清了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。其辩护人提出同样的辩护意见，法院予以采纳；提出被告人陈建成是从犯，并有自首情节，理由不能成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四的规定，作出刑事判决：被告人陈建成犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并追缴其非法所得人民币25970元。
宣判后，被告人陈建成服判，没有提出上诉。

[评 析]
本案在审理中，存在如下五个问题：
1、被告人陈建成是否具有受贿罪的主体资格问题
受贿罪是特殊主体——国家工作人员，国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员。表面上看，被告人陈建成不是国家工作人员，既没有执法证，又没有林业检查的专业知识，对于该份工作具有依附性，其行为仅是一种帮助行为，而非实施行为；实质上被告人陈建成符合受贿罪的主体要件，其虽然是临时工，但实际协助检查员行使行政管理职权，参照最高人民法院《全国法院关于审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”被告人陈建成可视为国家机关工作人员，具有受贿罪的主体资格。
2、在共同受贿中，对被告人陈建成“个人受贿数额”的认定的问题
本案在认定犯罪数额时，有两种意见，一种意见认为，被告人陈建成“个人受贿数额”应以其所参与的受贿数额认定。理由是，受贿罪的量刑适用法条是贪污罪的量刑法条——《刑法》第383条，《纪要》中对“个人贪污数额”的认定规定为参与的共同贪污总额，“个人受贿数额”也就是依此标准为所参与的共同受贿数额。
另一种意见则认为，对被告人陈建成“个人受贿数额”应以其实际分得赃款认定。理由是，《纪要》中，对共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定作了明确规定，即应理解为个人所参与的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”但对共同受贿案件的“个人受贿数额”则没有明确规定。依“罪刑法定原则”的要求，对法律中没有明确规定的危害行为，不能用扩张和类推的方法定罪量刑。因此，对“个人受贿数额”只能按个人实际受贿所得数额来认定。
本案合议庭经合议后采纳后一种意见，即以被告人陈建成所参与的受贿数额认定其受贿25970元。
3、被告人陈建成是否属从犯
在法庭辩论阶段，辩护律师提出，被告人陈建成是临时工而非检查员，且其从没有保管和主持过分赃，是被动的受赃，可见其属从犯，依据《刑法》第27条的规定应当从轻或减轻处罚。
法院认为，木材货主、运输者直接送钱或少许人送烟给值班人员，作案期间各被告人每次受贿财物都是在三人当班结束后均分，在这些几十次重复行为的共同受贿中，各被告人均是积极参与、作用相当，不能区分主、从犯。本案被告人陈建成虽是临时工，但其职务与检查员相当，分赃时同其他人平均分配，所以也同样不存在主从之分。
4、本案被告人陈建成是否具备自首情节
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，应当视为自首。被告人陈建成虽在接到公安机关通知后就到派出所接受讯问并如实供述所犯罪行及同案犯的罪行，但应当视为其是在罪行已被司法机关发觉后（其时原同案九被告人已被判刑），能认罪伏法，是属于认罪态度的问题，并非自首，故被告人陈建成不具备自首的情节。
5、被告人陈建成能否适用缓刑
一种意见认为，被告人陈建成受贿数额较大，其行为已构成受贿罪，原同案的九被告人均自首，本案的被告人陈建成没有自首情节，不宜适用缓刑。另一种意见则认为，被告人陈建成的行为已构成受贿罪，依法应予惩处，被告人归案后已退清全部赃款，认罪态度较好，其受贿数额与原同案犯数额相当，原案九被告人均适用缓刑，与该案平衡，对其可适用缓刑。本院采纳后一种意见，同时，认为案发后被告人陈建成认罪态度较好，并退清了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。